商法教程：公司董、监、高级管理人员学习单元五

2023-07-27 理论教育版权反馈

【摘要】：公司违反前款规定选举、委派董事、监事或者聘任高级管理人员的，该选举、委派或者聘任无效。董事、监事、高级管理人员在任职期间出现本条第1款所列情形的，公司应当解除其职务。第147条董事、监事、高级管理人员应当遵守法律、行政法规和公司章程，对公司负有忠实义务和勤勉义务。董事、监事、高级管理人员不得利用职权收受贿赂或者其他非法收入，不得侵占公司的财产。

学习和掌握公司的董事、监事、高级管理人员任职资格的禁止性规定，以及他们的义务和责任

能够准确辨别不能担任公司的董事、监事和高级管理人员的情形，作为公司法务人员帮助公司把好关

吕某因贪污罪于2005年被判有期徒刑，2008年吕某刑满出狱。2011年1月，江风有限责任公司聘任吕某为本公司总经理。2011年2月，吕某代表江风公司与甲公司洽谈业务。甲公司业务员向吕某行贿，吕某收受了甲公司的贿赂2万元，于是同甲公司签订了一份买卖合同。乙公司与江风公司一直有业务关系，并且乙公司的产品比甲公司的同类产品质量更好，价格也低，但是吕某却未与乙公司订立合同，致使江风公司多支出货款10万元。陈某是江风公司的副总经理，对吕某任职总经理一直不服气。陈某得知了此事并将此事汇报给公司；陈某称公司对吕某的聘任行为是无效的，请求江风公司解除吕某的职务。不久，江风公司解除了吕某的职务，并主张与甲公司的合同无效。

《公司法》

第146条　有下列情形之一的，不得担任公司的董事、监事、高级管理人员:

（一）无民事行为能力或者限制民事行为能力；

（二）因贪污、贿赂、侵占财产、挪用财产或者破坏社会主义市场经济秩序，被判处刑罚，执行期满未逾5年，或者因犯罪被剥夺政治权利，执行期满未逾5年；

（三）担任破产清算的公司、企业的董事或者厂长、经理，对该公司、企业的破产负有个人责任的，自该公司、企业破产清算完结之日起未逾3年；

（四）担任因违法被吊销营业执照、责令关闭的公司、企业的法定代表人，并负有个人责任的，自该公司、企业被吊销营业执照之日起未逾3年；

（五）个人所负数额较大的债务到期未清偿。

公司违反前款规定选举、委派董事、监事或者聘任高级管理人员的，该选举、委派或者聘任无效。

董事、监事、高级管理人员在任职期间出现本条第1款所列情形的，公司应当解除其职务。

第147条　董事、监事、高级管理人员应当遵守法律、行政法规和公司章程，对公司负有忠实义务和勤勉义务。

董事、监事、高级管理人员不得利用职权收受贿赂或者其他非法收入，不得侵占公司的财产。

第148条　董事、高级管理人员不得有下列行为:

（一）挪用公司资金；

（二）将公司资金以其个人名义或者以其他个人名义开立账户存储；

（三）违反公司章程的规定，未经股东会、股东大会或者董事会同意，将公司资金借贷给他人或者以公司财产为他人提供担保；

（四）违反公司章程的规定或者未经股东会、股东大会同意，与本公司订立合同或者进行交易；

（五）未经股东会或者股东大会同意，利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会，自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务；

（六）接受他人与公司交易的佣金归为己有；

（七）擅自披露公司秘密；

（八）违反对公司忠实义务的其他行为。

董事、高级管理人员违反前款规定所得的收入应当归公司所有。

第149条　董事、监事、高级管理人员执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。

第150条　股东会或者股东大会要求董事、监事、高级管理人员列席会议的，董事、监事、高级管理人员应当列席并接受股东的质询。

董事、高级管理人员应当如实向监事会或者不设监事会的有限责任公司的监事提供有关情况和资料，不得妨碍监事会或者监事行使职权。

第151条　董事、高级管理人员有本法第149条　规定的情形的，有限责任公司的股东、股份有限公司连续180日以上单独或者合计持有公司1%以上股份的股东，可以书面请求监事会或者不设监事会的有限责任公司的监事向人民法院提起诉讼；监事有本法第149条　规定的情形的，前述股东可以书面请求董事会或者不设董事会的有限责任公司的执行董事向人民法院提起诉讼。

监事会、不设监事会的有限责任公司的监事，或者董事会、执行董事收到前款规定的股东书面请求后拒绝提起诉讼，或者自收到请求之日起30日内未提起诉讼，或者情况紧急、不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害的，前款规定的股东有权为了公司的利益以自己的名义直接向人民法院提起诉讼。

他人侵犯公司合法权益，给公司造成损失的，本条第1款规定的股东可以依照前两款的规定向人民法院提起诉讼。

第152条　　　董事、高级管理人员违反法律、行政法规或者公司章程的规定，损害股东利益的，股东可以向人民法院提起诉讼。

1.根据《公司法》第146条　的规定，因贪污、贿赂、侵占财产、挪用财产或者破坏社会主义市场经济秩序，被判处刑罚，执行期满未逾5年的，不得担任公司高级管理人员，违反规定的聘任行为无效。在本案中，吕某2008年刑满出狱，2011年1月被江风公司聘为总经理，这是违法的。所以陈某称江风公司聘任吕某的行为无效，这是正确的，江风公司应当解除吕某的职务。

2.吕某履行公司职务时，收受贿赂，与甲公司订立合同，而未与产品质量更好、价格更低的乙公司签订合同，吕某未尽忠实、勤勉的义务，致使公司利益遭受了损失，根据公司法的规定，吕某应该对公司承担赔偿责任。

3.江风公司与甲公司签订的合同是否有效呢?一种观点认为吕某担任总经理是无效的，合同的主体不合格，所以其不能代表江风公司与甲公司签订合同；而且甲公司向吕某行贿，甲公司是恶意的行为，所以合同无效。笔者认为，虽然甲公司向吕某行贿在法律上是恶意行为，但是对吕某担任江风公司的总经理是无效的这一情况，甲公司并不知晓，吕某代表江风公司与甲公司洽谈业务的行为构成了表见代理，所以这一情况并不能对抗甲公司，因此江风公司与甲公司签订购合同是有效的。

一、不得担任董事、监事、高级管理人员的情形

根据规定，具有下列情形之一的人，不得担任公司的董事、监事、高级管理人员:

1.无民事行为能力或者限制行为能力的人;

2.因犯有贪污、贿赂、侵占财产、挪用财产罪或者破坏社会主义经济秩序罪，被判处刑罚，执行期满未逾5年，或者因犯罪被剥夺政治权利，执行期满未逾5年;

3.担任破产清算的公司、企业的董事或者厂长、经理，并对该公司、企业的破产负有个人责任的，自该公司、企业破产清算完结之日未逾3年;

4.担任因违法被吊销营业执照、责令关闭的公司、企业的法定代表人，并负有个人责任的，自该公司、企业被吊销营业执照之日起未逾3年;

5.个人负有数额较大的债务到期未清偿。

上述各项规定，适用于有限责任公司和股份有限公司的董事、监事和高级管理人员。

根据既往履历，请你判断下列哪些人不具备在公司中担任董事职务的资格?

1.乙原为国家机关干部，现在下岗分流；

2.丙原为某厂厂长兼党委书记，两年前因对该厂破产负有个人责任被免职；

3.丁为商业博士，但因父亲生病住院负债15万元；

4.戊原为个体户，曾因偷税被判刑，1年前已刑满释放。

二、董事、监事、高级管理人员的义务和责任

1.董事、监事、高级管理人员的共同义务。包括:①遵守法律、行政法规，遵守公司章程，忠实履行职务，维护公司利益;②不得利用公司的地位和职权为自己谋取私利;③不得利用职权收受贿赂或者其他非法利益;④不得侵占公司的财产;⑤不得泄露公司秘密。股东会或者股东大会要求董事、监事、高级管理人员列席会议的，董事、监事、高级管理人员应当列席，并接受股东的质询。

2.董事、高级管理人员的特定义务。包括:①不得挪用公司资金;②不得将公司资金以其个人名义或者其他个人名义开立账户存储;③不得违法公司章程的规定，未经股东会、股东大会或者董事会同意，将公司资金借贷给他人或者以公司的资产为他人提供担保;④不得违反公司章程的规定或者未经股东会、股东大会同意，与本公司订立合同或者进行交易;⑤不得未经股东会或者股东大会的同意，利用职务上的便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会，自营或为他人经营与所任职的公司同类的业务;⑥不得接受他人与公司交易的佣金归自己所有;⑦不得擅自披露公司秘密;⑧不得为违反对公司忠实义务的其他行为。公司董事、高级管理人员违反上述规定所得的收入归公司所有。

王某在2016年10月召开的某制药有限公司董事会上被选为董事长。次年，王某代表公司参加一个药材展销会。在展销会上，王某认识了某药材公司经理宋某。宋告诉王，药材公司现有一批天然牛黄销售，价格上可以优惠。于是，双方就牛黄的数量、质量、价格等条件达成协议，并约定了3个月后王某派人去药材公司取货，同时交付50万元人民币的银行汇票。

王某回到公司后，考虑其弟弟也在经营一个药材商店，近来经营状况不佳，自己应当对其进行帮助。天然牛黄在本地非常抢手，如果把从药材公司买来的牛黄在本市出售，至少可以赚10万元；如果把牛黄给公司，自己则什么也得不到。随后，王某就与其弟商量了购买牛黄的事。3个月后，王某给其弟开具了制药公司的介绍信，并以制药公司的名义开了一张50万元的银行汇票。药材公司经理宋某看到了介绍信，认定王某的弟弟就是制药公司派来取货的人，收下汇票后，把牛黄给了王某的弟弟。王某的弟弟运回牛黄后卖出，赚了12万元，从中拿出2万元给王某作为酬金。后来，一个偶然的机会，制药公司的经理李某了解到这一情况，向董事会作了反映，但董事会成员碍于情面，没有对此事进行追查。李某又向公司监事会反映了这一情况。监事会召开临时会议，要求王某出席并向监事会提供有关情况和资料，但王某并未出席和提供资料。最后监事会讨论认为，王某作为公司董事长，没有履行其职责，给公司造成了损害，应赔偿公司损失12万元，但王某对监事会的决议置之不理。鉴于王某拒不改正错误，监事会遂向人民法院起诉，要求王某赔偿公司12万元损失并把其非法所得2万元收归公司所有。

王某在答辩中提出，自己只是为其弟牵线搭桥，自己并没有从事营业，也算不上为他人进行经营。自己为其弟提供一些信息，进行适当帮助是基于兄弟之情，不应当受到任何指责。即使违反了公司法，也只能把其所得2万元交给公司，对公司的其他损失则不予赔偿。

法院审理后认为，王某作为公司的董事长，理应遵守公司法关于董事义务的规定。王某没有遵守这些规定，把本来应由公司得到的商业机会给了其弟，致使公司遭受损害。根据《公司法》第148条、第149条　的规定，董事、经理违反竞业禁止义务，不但要将其收入归公司所有，而且要对公司损害给予赔偿。遂判决:

①王某将2万元所得交还公司；

②王某赔偿公司12万元损失。

王某对一审判决不服，提出上诉。二审法院经审理认为，损失赔偿应以实际损失为准。经查，公司因此造成的损失约7万元人民币，遂改判王某除退还2万元所得外，尚需赔偿公司损失5万元。

试问:二审法院的改判是否正确?说明理由。

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