社区矫正实务：犯罪界定与刑罚发生

在人类社会早期，人们为了生存，将基于动物特性的本能劳动变成人类自觉的、经常的劳动，推动人类由自在的、本能的生物人向自为的、理智的文化人进化演变，正如恩格斯所言，“劳动创造了人”。最初，人类的劳动与恶劣多变的自然环境相比处于劣势，他们不得不组成群体，以弥补个体的弱势。群体生活可以更好地满足人类对安全、生育、食物、交往的欲求，但是，群体劳动需要分工，群体的日常生活需要互助，所有这些都要求群体内各个成员协调一致。这样，个人的自由意志就受到限制，各种否定性禁忌不断出现，并扩展到社会生活的方方面面。对于早期人类来说，世界是一个危险四伏的地方，他们完全被无法解释的力量支配，这些无法支配的力量被人格化为必须受到崇拜和遵从的神和妖，于是，各种禁忌产生了。人类的初民们认为，只要这些禁忌得到尊重，群体就感到安全；如果这些禁忌受到违反，就会不可避免地发生灾难。那些违反禁忌的人将他们整个部落置于危险境地，安抚神的唯一办法就是牺牲触犯禁忌的人。借助于庄严的仪式，部落将违反禁忌的人处死、流放。同时，部落希望这些被处死或者流放的人的命运，对部落的群体是一种威慑，以此警示部落中其他人不要重蹈覆辙。于是，个人与群体社会的历史性冲突也就开始了，这种冲突表现为个人以越轨行为违反那些规范人们行为的禁忌。虽然许多越轨行为最初被看作是自然的、本能的行为，但是，越轨行为危害了群体生活的秩序，因此受到禁忌的规制。禁忌通过习俗约定、舆论控制、教规约束以及强制性惩戒等各种方法来对越轨行为进行道德约制，从而保证人类群体生产和生活的顺利进行，可以说，“原始的禁忌就成为人类后世社会之一切规范（包括道德、宗教、法律）的总源头”^[2]。

人类的社会行为可以分为两大类：一类是符合社会公认的规范的行为；另一类是违规的、破坏性的、非规范的、反社会的行为，即违法行为和犯罪。人类社会是在对后一类行为识别、标定、抵制、戒止的过程中学会前一类行为的。社会文明受害于犯罪，但是，在一定意义上说，社会文明也受益于犯罪，因为，人类正是在克服犯罪等丑恶现象的过程中才认识了什么是恶，也才更深刻地理解了什么是善。刑法的发展也受益于犯罪，因为，刑法学真正受到最强烈的冲击而且真正开始走上坡路是靠主要研究犯罪原因的犯罪学的推动。^[3]文明是人类执着追求的目标，而发达的社会文明可能激发并强化人的罪恶欲望。人类受到新的物质文化成果的激励，激发起欲望，增强了进取心，但同时这些成果对人类的越轨动机的强化作用也会同步增强。^[4]因此，犯罪是一种客观存在的社会现象，它与人类社会相随相伴，只能试图采取各种措施尽量减少，但绝不可试图“斩尽杀绝”。

（一）犯罪的界定

犯罪是刑法学和犯罪学共同的基本范畴，但二者对犯罪的外延或边界的界定有时并不完全一致。由此，犯罪概念有刑法学犯罪概念和犯罪学犯罪概念之分：犯罪学侧重从事实（实体）层面把握犯罪，而刑法学则着眼于从规范（法律）层面把握犯罪。

从人类社会发展的历史和犯罪学的演变过程看，犯罪是一种客观存在的社会现象，是社会依据一定的价值标准予以否定性评价的行为。但在经刑法规定以前，这种行为尚不具有刑事违法性，不能成为刑法意义上的犯罪。正是通过刑法的规定，一定的行为才由社会予以否定评价的行为转换为刑法上的犯罪行为。因此，我国刑法对犯罪的内涵作了明确规定，即社会危害性、刑事违法性、应受刑罚处罚性。

《中华人民共和国刑法》（以下简称《刑法》）第13条规定：“一切危害国家主权、领土完整和安全，分裂国家、颠覆人民民主专政的政权和推翻社会主义制度，破坏社会秩序和经济秩序，侵犯国有财产或者劳动群众集体所有的财产，侵犯公民私人所有的财产，侵犯公民的人身权利、民主权利和其他权利，以及其他危害社会的行为，依照法律应当受刑罚处罚的，都是犯罪，但是情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪。”这一犯罪概念不仅揭示了犯罪的法律特征，而且阐明了犯罪的实质特征，从而为区分罪与非罪的界限提供了原则标准。

正确区分刑法学的犯罪概念和犯罪学的犯罪概念，对于有效防控犯罪，做好社区矫正工作，消除社区矫正对象可能重新犯罪的因素，帮助其成为守法公民，具有重要意义。

（二）刑罚的发生与功能

公开以刑罚相威胁并对犯罪处以刑罚的传统，已经有数千年的历史。最早是对违反禁忌的人予以处罚，以维护整个群体的安全。后来，针对个人的犯罪逐渐被认为是对整个群体的侵犯，例如，盗窃和通奸，这是因为食物占有和性的禁忌，是人类社会最早的禁止性规定。但是，谋杀起初只是家族之间的私事，如果一个人被谋杀，其同族成员有义务为他的死复仇，杀死谋杀者或者其家庭成员，复仇变成了受害者的整个家庭或整个氏族的集体行动，这样便形成了血亲复仇。随着氏族社会的发展，复仇经历了由简单到复杂、由非理性到理性的发展过程，血亲复仇发展成同态复仇，即被害人近亲属以与加害行为大体相当的程度、方式和数量对加害人进行报复。“以眼还眼、以牙还牙”的规则也得以确立，例如，盗贼的手要被砍掉，作伪证者要被切掉舌头，强奸犯被去势等。

国家诞生之后，刑法就产生了。刑法的核心组成部分就是刑罚，整个刑法就是一部规定什么行为应当受到刑罚处罚，以及应当处以何等刑罚的法律。刑罚是犯罪人因为其犯罪行为而应承受的最主要的法律后果，也是国家的各种强制性法律制裁措施中最为严厉的制裁措施，其目的是对受刑人进行谴责，限制或剥夺其一定权益，它可以表现为对受刑者政治权利和财产权利的剥夺，也可以表现为对受刑者人身自由的限制和剥夺，甚至还可以表现为剥夺其生命。

在人类历史上，有很长一段时间，刑罚被认为是控制犯罪最有力的手段，人们曾将重刑尤其是死刑用到极致。历史上死刑的适用范围极其广泛。根据古罗马法，死刑适用于叛国、通奸、鸡奸、谋杀、贪污、部分类型的拐骗、诱奸和强奸。砍头是当时最常见的死刑执行方式。在13世纪的英格兰，死刑适用于除报复伤害和轻微盗窃以外的所有犯罪，其中许多犯罪都具有宗教性质，直到1677年，英格兰才废除了对信奉异教罪的死刑。^[5]刑罚的表现形式多种多样，例如，在人类早期，刑罚带有巫术和宗教色彩，人们将犯罪人向神献祭。在人类社会中期，各国实施野蛮的肉刑和生命刑，肉刑和死刑执行方式穷尽想象，花样不断翻新，残忍而暴戾。被判处死刑的人很可能被剥皮、钉在尖桩上、喂野兽、沉水、石击、钉在十字架上、焚烧、肢解、砍头、勒死、活埋、压死、水煮、车裂、枪杀、饿死和做炮灰。近代，在刑罚人道主义的影响下，全球范围内废除死刑的运动蓬勃开展，并倡导以“教育和矫正”为目的的自由刑。但是，监狱本身所具有的封闭特性，逐渐让人们认识到监禁刑对于犯罪人回归社会不利。至20世纪六七十年代，在行刑社会化思潮的影响下，欧美国家从实用主义的角度，对监禁刑进行改革，对监禁刑替代措施进行研究，创立了多种基于社区的行刑方法，使自由刑从一个机械、僵化的刑种，变为从适用到执行都十分机动、灵活、具有刑罚个别化特点的刑种。可见，随着社会的发展，刑罚的变革几乎是随着时代的变革和文明的发展而呈现出齐头并进的景象。

（三）刑罚的种类和特征

迄今为止，人类社会曾经使用过和正在使用的刑罚种类五花八门，不胜枚举。古今中外各国刑法规定的刑罚主要有以下几种：

1.生命刑。又称死刑、极刑，是剥夺犯罪人生命的刑罚方法。在人类的文明史上，死刑是最古老的刑罚方法，曾经在各国刑罚体系中占据主导地位，死刑执行方法也是林林总总、难以胜数。例如，针对人的脑袋的死刑就有大辟、枭首、绞首、断头台、斩首、金瓜击顶等；通过残害人的肢体和脏器剥夺生命的死刑有炮烙、腰斩、车裂、凌迟、石击等；直接以剥夺人的生命为目的的死刑有活埋、投崖、水淹、毒物注射、毒气室、枪决、电椅刑等；还有杀害犯罪人及其亲属的连坐刑，如夷三族、夷九族等。^[6]

死刑已经有五千多年的漫长历史。但是，人类对死刑的理性思考，只有二百多年的时间。1764年，刑法学之父意大利刑法学家贝卡利亚在他的划时代巨作《论犯罪与刑罚》中，首次提出死刑是不人道、不必要和有害的刑罚，并提出废除死刑的主张。

近代以来，由于废除死刑运动在全球范围内方兴未艾，生命刑逐渐衰落，死刑的适用范围不断萎缩，其执行方式逐渐单一，死刑适用人数急剧降低，废除死刑的国家越来越多。世界上第一个真正对所有犯罪废除死刑的国家是南美洲的委内瑞拉，它于1863年颁布了废除死刑的法令。20世纪死刑废除运动迅速发展，并在全球造成了巨大的影响。至2013年底，全世界共有159个国家和地区废除了死刑（含完全废除死刑、废除普通犯罪的死刑、事实上废除死刑三种情况）^[7]。2017年7月蒙古国正式废除死刑，成为全球第105个完全废除死刑的国家。^[8]至2018年10月10日，废除死刑或者暂停死刑的使用的国家多达170个。^[9]相信废除死刑的国家和地区的数量还会继续增加。

世界上保留死刑的国家、执行死刑的数量也在逐年下降。例如，美国执行死刑的数量连年下降，1999年是98人，2000年降为85人，2001年又降至66人，2006年再降至63人。至2016年，美国共对20名罪犯执行了死刑，比2015年再减少8名，比2014年更减少15名。^[10]截至2016年5月，全美51个州级区划中（50个州，加上哥伦比亚特区），有31个州保留死刑。在日本，截至2017年11月只对2名罪犯执行了死刑，2016年是3名，2015年是2名。^[11]而作为亚洲拥有10亿人口的印度，2004年死刑执行人数为36人。我国台湾地区2002年废除对腐败犯罪死刑的适用，我国台湾地区被执行死刑的人数从1997年的38人下降到2001年的10人。中国改革开放30年，死刑的整体发展，与世界死刑的发展大势基本一致。1997年《刑法》实施以后，执行死刑的人数减少了50%；2007年死刑核准权收归最高人民法院以后，执行死刑的数量大约再次减少20%。^[12]我国还通过刑事立法的修改减少死刑罪名的数量。例如，通过2011年的《中华人民共和国刑法修正案（八）》（以下简称《刑法修正案（八）》），共废除13个罪名的死刑规定；通过2015年的《中华人民共和国刑法修正案（九）》（以下简称《刑法修正案（九）》），再一次废除另外9个罪名的死刑规定。

2.肉刑。肉刑是指残害犯罪人的肢体和器官、使犯罪人遭受痛苦的刑罚。肉刑的历史和死刑一样久长，但肉刑的适用范围相对小得多。古老的肉刑有剕、劓、宫、烤、烙、烫、杖、鞭、砍手、割舌等。我国在汉文帝时期废除了大部分肉刑，清末刑法改革时，肉刑在我国被彻底废除。在当今世界各国，肉刑几乎已经绝迹，只有极少数宗教国家还对实施盗窃、强奸等行为的犯罪人使用肉刑。

3.自由刑。自由刑是剥夺和限制犯罪人人身自由的刑罚方法。古今中外的自由刑种类，可以分为无期徒刑、有期徒刑、惩役、监禁、流放、放逐、拘役、管制等。自18世纪以来，自由刑开始代替死刑而占据主导地位。在我国，现行刑罚也以自由刑为中心，包含无期徒刑、有期徒刑、拘役、管制四个自由刑种类。

4.财产刑。财产刑是无偿剥夺犯罪人金钱、财物的刑罚方法。中外刑法中规定的财产刑有罚金、没收财产、赔偿损失、科料等。虽然在人类历史早期就已经有财产刑，但此类刑罚一直只是刑事惩罚的附带手段。18世纪以后，随着工业革命以及商品经济的发展，社会财富急剧增多，人们对待财产刑的观念开始发生变化，财产刑使用的罪名开始增多，适用范围越来越广。在当今西方国家，财产刑的适用比率已经占全部案件的70%～80%，有的高达90%。相对而言，我国财产刑的适用偏少。

5.资格刑。资格刑是剥夺犯罪人享有或行使一定权利之资格，或于一定期限内禁止犯罪人从事某种活动的刑罚方法。资格刑最初表现为古代刑法中的名誉刑和羞辱刑，与生命刑、肉刑等结合适用，旨在毁损犯罪人的名誉，侮辱其人格。中外刑法中规定的资格刑种类有剥夺国籍；剥夺担任官吏或公务员的权利；剥夺参与公务议决、选举、被选举及行使其他政治权利的资格；剥夺从事律师执业的资格；剥夺驾驶车辆、船只和航空器的资格；等等。现在，资格刑越来越倾向于剥夺和限制犯罪人的行为能力，也被称为能力刑。我国刑法中的资格刑包含在剥夺政治权利刑中，即剥夺选举权和被选举权，剥夺言论、出版、集会、结社、游行、示威的自由，剥夺担任国家机关职务的权利，剥夺担任国有公司、企业、事业单位和人民团体领导职务的权利。

刑罚作为犯罪的对应物而产生，是社会对于犯罪的一种反应。它具有使犯罪人承受痛苦的固有属性，以剥夺犯罪人的权益与施加道德谴责为内容。所谓刑罚，就是国家为了防止犯罪行为对法益的侵犯，由法院根据刑事立法，对犯罪人适用的建立在剥夺性、限制性痛苦基础上的最严厉的强制措施。^[13]由此可以看出，刑罚的属性就是使犯罪人承受一定的剥夺性痛苦，即刑罚的惩罚性质。同时，刑罚的根本目的在于预防犯罪。因此，刑罚既具有惩罚的一面，也具有教育矫正的一面，两者都是实现预防犯罪目的的手段。

刑罚以报复刑的初始状态出现，从报复刑到报应刑，然后到功利刑，再到教育刑，代表了刑罚从野蛮到文明、从愚昧到科学的发展之路。近半个世纪以来，社区矫正在全世界很多国家蓬勃开展。从刑罚角度讲，社区矫正有着深厚的理论基础。

二、社会发展与刑罚演变

在人类文明发展史上，报应主义思想一度成为确定刑罚的思想基础。由于社会的变迁、法律文化思潮的演变和刑事政策的调整，人类的刑罚思想和刑罚制度也处于不断调整的进程之中。

（一）社会发展与刑罚思想嬗变

1.同态复仇论。远古时代，人的力量弱小，人们常常设想在人和自然之上存在着某种超自然的力量——神或者天。由此，人们形成了对神或对天的崇拜。基于这种崇拜，人们把自然现象和社会现象归因于神或天的安排。众多国家早期法律中有关刑罚的规定带有明显的报复或者复仇色彩，如古巴比伦的《汉谟拉比法典》规定，对伤害他人眼睛、折断他人骨头、击落他人牙齿的自由民，应分别处以伤害其眼、折断其骨、击落其齿的刑罚。显然，伤眼、折骨与击齿作为刑罚，只不过是对犯罪的同态报复。

还有一些人类早期的刑事立法和司法实践可以证明，复仇是这些国家的刑罚赖以产生的原因。可以说，一方面，刑罚源于复仇；另一方面，复仇是人人皆有的一种本能，因为个人复仇的需要，就产生了作为公共报复手段的刑罚。根据人类学家对尚存的原始部落的研究发现，在所有的原始部落中，均存在着复仇的现象，只是每个部落复仇的对象、复仇的程度和复仇的原因各不相同。

另外，刑罚的本质就是惩罚，无论是通过私人复仇，还是通过国家复仇，都是通过复仇的方式对犯罪人进行惩罚。当然，在人类早期，以私人复仇或者部落复仇作为惩罚“犯罪”的主要方式。到了后来，为了避免复仇的反复和私人复仇的诸多弊端，由代表公共意志的国家来行使刑罚权，对犯罪科处刑罚，由此，真正意义上的刑罚就出现了。

刑罚起源于兵说，是对中国古代刑罚产生原因的一种较为合理的解释。在远古时期的中国，在国家产生的过程中，曾经发生过很多次大规模的战争，如共工蚩尤之战、黄帝炎帝之战等。在战争中，损害对方的身体甚至剥夺对方的生命是很自然的事情，交战双方难免有俘虏，为了管束俘虏，不可避免地要制定相应的规范，以刑罚的手段予以惩罚和威慑。随着时间的推移，氏族界限消失，国家诞生，便开始由国家用刑罚来惩罚犯罪人。我国夏朝正式制定了墨、劓、剕、宫、大辟五刑之后，刑罚的锋芒就指向了所有破坏社会秩序的犯罪人。可以说，杀人者死，伤人者刑，是原始社会同态复仇习俗的沿袭。

2.报应刑论。报应思想是人类古老的观念和社会行为准则。报应刑论就是运用报应思想来证明刑罚适用正当性的一种理论。

报应刑论主张，犯罪的人对社会有一种应当偿付之债。犯罪是对犯罪人科刑的唯一原因，刑罚是犯罪的当然结果，刑罚应以其人之道还治其人之身。报应既是国家行使刑罚权的依据，也是刑罚的目的。刑罚就是对犯罪的报应。^[14]

报应思想来源于原始社会的复仇观念，但与之又有所不同，差别主要在于：复仇具有强烈的主观性，而报应具有一定的客观性，因此是有节制的。在一定意义上，复仇是一种原始的未经过滤的报复情感，虽然它孕育着报应的成分，但只是报应的初始形态，还不能视之为报应本身。报应观念在其发展过程中，经历了神意报应、道义报应与法律报应三种形态，由此构成报应理论。

（1）神意报应是万事皆求诸神的古代社会的产物。在古代社会，人们将法律规范与自然规律相等同，并对之作出一种超自然的解释，在因果条件的基础上形成了神意报应的观念。神意报应的特点是以神意作为刑罚权的根据，由此论证刑罚的正当性。在中国古代社会，存在天罚之说。天罚是指代天行罚，以使世俗社会的刑罚神圣化。在西方漫长的中世纪，神意报应思想一直占主导地位。人们认为神的旨意就是报应的理由，犯罪是违反神的命令或上天的旨意，国家对犯罪人适用刑罚是秉承神意给以报应。神是人世间万物的主宰，世俗社会秩序是神的安排。犯罪侵犯了世俗社会秩序，实质上也违背了神的意志，因此，应当受到神的制裁。在经过启蒙运动、资产阶级革命和政教分离运动的胜利以后，加上科学的日益发达，神意报应思想迅速瓦解，不再占据重要地位。

（2）道义报应论为德国著名哲学家康德所主张。康德认为，人受道德法则的支配。道德法则就是自身权利不受侵害，也不侵害他人的权利。犯罪人侵犯了他人的权利，违背了道德法则，因而应受惩罚。只有经过刑罚的报应，才能恢复道德秩序。

违反道德义务的行为应当承担的责任以及对其给予刑事惩罚，是建立在人的意志自由基础之上的，正是基于这种道义的神圣不可违抗性，那些通过自己的意志做出选择，去实施了违反道义的犯罪的人，才获得了道德罪过性，因而刑法对于道德罪过予以惩罚，就具有了法律上的正当性。犯罪应受到刑罚惩罚的根源，就在于犯罪在道德上具有可谴责性。

康德的道义报应论为刑罚的内在正当性提供了理由，是一种对刑罚公正性的道德论证。同时，康德从平等原则出发界定刑罚的尺度，认为刑罚量应当与道德罪过保持一致，报应刑应当被归纳为“同害报复”。只有这种与犯罪结果等量的刑罚才是公正的刑罚。等量报应论将刑罚的根据植根于现实生活之中，用道德谴责理论来解释刑罚的存在，确立犯罪的道义责任，正确揭示了道德与刑法的关系，尤其是将其应受谴责性作为刑罚启动的前提，为罪责自负，防止刑及无辜，奠定了坚实的理论基础。

（3）法律报应刑论由德国著名哲学家黑格尔所主张，也称等价报应论。黑格尔从法的特殊运动的视角论证了刑法的正当性。他认为，犯罪是最严重的不法，是对法的否定，而刑罚则是对这种否定的否定。这一否定之否定的过程，表现了刑罚同法律自身的调和，通过对犯罪的扬弃，法律自身又恢复了原状。黑格尔在康德的同害报复论基础上，提出刑罚应具有“适应侵害价值的相等性”，即通过犯罪和刑罚之间价值的弥补，用等价报应论取代了康德的等量报应论。这是法律上的一个进步，等量是以物易物的等量，表现在刑法上就是以牙还牙、以眼还眼的同态报应，而等价是以客观的尺度来论等价，表现在刑法上就是刑罚与具体犯罪在特定环境和时间中的特定价值，与犯罪对社会造成的危害程度是一致的。

无论是道义报应论还是法律报应论，都是对犯罪人进行刑罚惩罚的依据。报应刑论的核心价值在于对公正和正义的积极追求，坚持刑罚与罪过之间必须有一种相应的比例关系，这对法律文明的发展做出了极其重要的贡献。一方面，报应刑论强调了刑罚应当实践法律正义而非自然正义，强调了国家刑罚权发动的正当性，限制了国家刑罚权的任意行使；另一方面，又为刑法提供了一个限度原则，对犯罪者施以刑罚的程度应当与其犯罪行为相适应。

3.目的刑论。目的刑论，是以功利主义和预防思想为基础，主张通过刑罚预防犯罪、保卫社会，而不是追求抽象的社会正义理念。目的刑论认为刑罚的正当性不在于惩罚本身，而在于其所服务的目的，即预防犯罪。根据刑罚目的的不同，可将刑罚的目的分为一般预防和特殊预防。

一般预防就是通过刑罚的威慑和执行，预防社会上一般人犯罪的发生。特殊预防就是预防被科处刑罚的人再度犯罪。

特殊预防论不仅对刑罚理论的成熟做出了独特的贡献，而且引发了刑事实践的巨大变革。主要表现在：

（1）促成了人们对刑罚功能的科学认识。刑罚不是万能的，不是对付犯罪的唯一方法。人们要理性地对待犯罪，合理地对犯罪做出反应。

（2）促成了人们对于刑罚目的的科学认识。刑罚的真正目的应当是矫正或剥夺犯罪能力以维护社会秩序，报应和威慑是不人道的，并且无法真正实现刑罚的根本目的。

（3）促进了刑罚的轻缓和对犯罪人的人道化、个别化处遇。它认为犯罪并非行为人自由意志的产物，而是行为人特殊的生理、人格特征和所处环境因素共同作用的结果，因此，社会只能针对导致其犯罪的具体原因剥夺其犯罪能力，进行个别化的医疗、感化和矫正处遇。

（4）特殊预防论对当时的刑罚政策和行刑实践带来了巨大的变革。它将教育、矫正理念导入向来以恶害报应与肉体折磨为特征的行刑实践，强调刑罚个别化、行刑处遇人道化和科学化。因此，在刑事执行中就需要建立各种适应社会化的训练和帮助项目，由此催生了许多现代刑罚制度，如累进处遇制度、缓刑制度、假释制度、保安处分制度以及不定期刑制度，这也为社区矫正制度的产生创造了有利条件。

4.新社会防卫论。该说的代表人物是法国法学家安塞尔。新社会防卫论认为，不管是正常的人、精神障碍者，还是流浪者、流氓、惯犯，都应该成为社会防卫的对象，但是，对待这些人，首先要考虑的是教育而不是刑罚。防卫对象的情况不同，采取的防卫方法也应该有所不同。犯罪者和那些实施非法行为的人，应该被看作是社会的弱者，社会应当拯救他们，而不应该抛弃他们。社会、国家应当借助医疗性和预防性措施，帮助犯罪人和实施非法行为的人，实现向社会的复归，应把法律秩序的维护和受判决人在社会中地位的再安排视为刑法的主要目标。

新社会防卫论倡导人道主义精神，主张尽量避免使用剥夺自由刑，应当将监禁刑从正式、常用、普遍适用的刑罚方法，变成一种例外的刑罚方法，即只有在极其严重和极其少量的情况下才适用监禁刑。在新社会防卫论的影响下，没有围墙、犯人可以自由活动的“开放式监狱”，以及让犯罪人在正常上班时间照常在社会上工作、只在周末返回监狱的“周末监狱”等半自由的监禁制度，在不少国家得以推行。假释也得到更加广泛的适用。这都为社区矫正的迅速发展，提供了肥沃的理论和实践土壤。

（二）社会发展与刑罚制度的演变

1.废除肉刑的过程。刑罚脱胎于原始社会的复仇习俗，以报应刑为主。中国古代的刑罚，与欧洲启蒙时代以前的刑罚一样，都具有野蛮和残酷的特点。但即使如此，刑罚也在社会的发展中不断进步。在中国的夏商周时期，墨、劓、剕、宫、大辟五刑不断系统化和制度化。墨刑为五刑中最轻之刑，即在额头刺青之刑；劓刑为割鼻之刑；剕刑亦称刖、髌，为断足或去掉膝盖骨之刑；宫刑为男子去势、女子幽闭，即破坏生殖功能之刑；大辟即死刑，为剥夺生命之刑。五刑之中除大辟外，其他四种均属于断裂肢体和刻裂肌肤的肉刑，它是一种残害人的肌肤肢体，使人终身残疾的酷刑。到了汉朝，文帝和景帝两代时进行了废除肉刑的重大改革。文帝时，用徒刑和笞刑代替黥、劓、刖三种肉刑。景帝再次对刑罚体制进行改革，主要是减少笞刑，并制定了棰令，对笞的规格大小，加笞的部位都作了具体的规定。文帝和景帝对刑制的改革，使刑罚手段从破坏人的肢体完整进步到只是使犯罪人忍受皮肉之苦。在我国封建社会的鼎盛时期唐朝，对刑罚体制进行了改革，真正走上了一条逐渐减轻刑罚的道路，并最终确立笞、杖、徒、流、死五刑。笞刑是五刑中最轻的一种，是击打犯人的腿、臀部的一种刑罚方法；杖刑仅重于笞刑，是用三尺五寸长的竹杖击打犯人的背、腿、臀部的一种刑罚方法；徒刑是一种让犯人戴枷或束钳，剥夺其自由，强制其服劳役的一种刑罚方法，具有自由刑与奴役刑双重属性的特点；流刑是将犯人押送到边远地区，并强制其戴枷或束钳服苦役的一种刑罚方法；死刑在唐律中只规定绞、斩两种。

2.自由刑代替死刑成为刑罚的核心。在西方资产阶级革命过程中，新兴资产阶级提出了“自由、平等、博爱”的人权思想，在刑罚上提出了罪刑法定、罪刑等价、刑罚人道的三大刑法基本原则，要求废除封建社会的残酷刑罚，建立以自由刑为中心的刑罚体系。在我国，1905年，沈家本改订《大清律例》为《大清现行刑律》，删除落后与野蛮的刑罚，同时参考西方国家的法律，制定了《大清新刑律》。这些刑律的出台，废除了各封建朝代一直沿用的酷刑，还将原有的刑罚改为死刑、无期徒刑、有期徒刑、拘留、罚金五种。自此以后，我国的刑罚与世界各国的刑罚种类大体划一。

从我国以及世界其他国家刑罚演变的历史过程可以看出，刑罚的演变表现为如下趋势：

（1）刑罚体系的中心由死刑、肉刑转向自由刑。在中世纪及以前的刑罚体系中，死刑与肉刑具有举足轻重的地位，大量犯罪人都被处以死刑或肉刑，自由刑和劳役刑较少适用。自18世纪末兴起的世界范围内的监狱改革运动，使监禁刑（自由刑）广泛取代了当时在世界各国普遍存在的死刑、肉刑以及苦役刑等，成为主要的和最重要的刑罚种类。

（2）刑罚由重刑向轻刑转化。古代各国奉行重刑思想，希望用重刑酷罚杜绝犯罪，对犯罪人广泛适用重刑或死刑。到了近代，刑罚向轻刑化发展，其表现为大量减少甚至消除可以判处死刑的罪名，严格控制乃至废除死刑的适用；扩大缓刑、假释的适用范围；提高财产刑的地位，将罚金刑作为主刑并广泛使用。在欧洲一些国家，还出现了废除终身监禁刑的运动。在这些国家，对所有犯罪的法定最高刑只能为一定期限的有期徒刑。例如，在挪威，最严厉的刑罚方法是21年有期徒刑。

（3）刑罚由惩罚向预防转化。早期刑罚以惩罚为目的，刑罚体制充满了恐怖，奉行严刑峻罚。到了近代，刑罚体制带有浓厚的教育主义色彩，刑罚的严厉程度越来越趋向缓和，并广泛设置缓刑和假释制度，鼓励犯罪人改过自新。

（4）刑罚执行由残酷向人道转化。在奴隶社会和封建社会，人们普遍认为，刑罚越严峻越好，受刑人越痛苦越好。随着人类文明的不断发展，刑罚执行也向文明化、人道化发展，表现为：残酷虐待犯罪人身体的死刑执行方式如车裂、弃市、凌迟等被废除；侮辱犯罪人人格的墨刑和宫刑等耻辱刑被废除；刑罚法定化，消灭了法外用刑；死刑的执行方式较为文明；同时，废除死刑的活动方兴未艾。

3.社区刑代替监禁刑。随着监禁刑的广泛推广和使用，人们开始发现短期监禁刑存在很多弊端：短期监禁刑不具有威慑作用，也不具有改造功能，却只能使犯罪人受到传染。监狱会损害犯罪人的心理、削弱犯罪人的人格、导致犯罪人释放后不能适应社会环境。监禁刑不符合人道精神，监禁不可能使犯罪人过守法的生活，也不可能减少犯罪率和重犯率。

短期监禁刑存在的诸多弊端，促使美国、欧盟和联合国等积极推动在“狱外”或“不用监狱”来矫正犯罪人，20世纪70年代初，西欧经历了一次经济危机，导致犯罪率迅速增长，监狱犯人爆满。犯罪数量的增加和监狱的超负荷运行，客观上促使并加速了欧洲各国研究和寻求非监禁刑的步伐。而青少年犯罪日趋严重，重新犯罪率高，又是摆在各国政府前的一个难题。为了减少在押犯的数量，减轻监狱的负担，遏制青少年犯罪率高的势头，提高对青少年犯罪人的教育矫正质量，增强刑事司法应对犯罪问题和犯罪人矫正的活力，欧洲各国纷纷在实践和理论上创立和设计监禁刑的替代措施，联合国也号召各国积极推行监禁刑的替代措施，通过让社会负起责任的方式对犯罪人予以扶助，并采用适当的方法帮助犯罪人回归社会。德国刑法学家李斯特倡导的教育刑思想对欧洲各国的刑事司法影响巨大，人们开始探寻刑罚制度的改革之路。