香港目前采取直接持有与间接持有相结合，且直接持有为主，间接持有为辅的证券持有模式。从历史沿革上看，在1998年香港正达证券下属财务公司倒闭，以致无法兑现客户托管的股票之前，香港一直采取间接持有模式。[31]自此，香港投资者可以通过直接持有与间接持有两类户口持有证券，且香港在2002年、2009年均对证券持有模式的发展和推进提出联合咨询文件。......
2023-07-25
香港间接持有模式法律适用：粤港澳大湾区法律论坛成果
【摘要】：可看出，香港目前关于证券的法律适用问题并未直接区分直接持有模式及间接持有模式，也未对其进行立法规定，而是依据判例对纠纷进行裁判，但目前已适用的规则有当事人意思自治原则和物之所在地原则。
基于香港司法实践与内地的区别以及《基本法》第8条之规定，“香港原有法律，即普通法、衡平法、条例、附属立法和习惯法，除同本法相抵触或经香港特别行政区的立法机关作出修改者外，予以保留”。《基本法》第84条规定：“香港特别行政区法院……审判案件，其他普通法地区的司法判例可作参考。”香港关于跨境间接持有证券的法律适用问题，可以参考其他普通法系地区的相应做法，以弥补本地立法和判例的不足。基于香港的历史背景，在此处重点针对英国的做法一并论述。
1.香港的法律适用规则
在法律适用规定上，香港特区1990年颁布的《证券条例》（已废除）和2002年出台的《证券及期货条例》均未针对跨境间接持有的证券的法律适用问题作出任何规定。[33]而在实践之中，香港存在两例有关跨境证券的纠纷，[34]第一，在“The Securities and Futures Commission v.Fan di、Li Xinggui、Zheng Yingsheng、Zhou Liyang案”中，经由当事人意思自治选择，香港高等法院援引了英国上诉法院“Secretary of State for Trade and Industry v Rogers［1996］1WLR 1569案”及香港实体法作为准据法。第二，在“The Securities and Futures Commission v.Ernst＆Young（a firm）案”中，香港高等法院详细地阐述了援引物之所在地即登记簿所在地法律以解决直接持有模式下的证券纠纷。在此，法院同时援引“Kwan Wing Kim v.Cheung Ka Kim［1999］2 HKLRD 331 at 335F-G案”“Lonrho Ltd v.Shell Petroleum Co Ltd was followed by the English Court of Appeal in Dubai Bank Ltd v.Galadari＆Ors（no.6）Times 14October 1992案”“Dorajay Pty Ltd v.Aristocrat Leisure Ltd（2006）230 ALR549案”等案例作为说明。
可看出，香港目前关于证券的法律适用问题并未直接区分直接持有模式及间接持有模式，也未对其进行立法规定，而是依据判例对纠纷进行裁判，但目前已适用的规则有当事人意思自治原则和物之所在地原则。
2.其他普通法系地区的法律适用规则
（1）直接持有模式下的法律适用规则。从实践来看，在“London and South American Investment Trust Ltd v.British Tobacco Co（Australia）案”中，英国法院确认记名股份的物之所在地即是其登记簿所在地；在“Winans v.Attorney General（No.2）案”中，英国法院确认了公司成立地法为物之所在地；在1996年“Macmillan Inc v.Bishopsgate Investment Trust plc案”中英国法院同样适用公司成立地法。
从理论来看，英美法系国家和地区认为物之所在地法不仅决定物的性质，而且决定与该物相关的权利和义务。而一般将证券视为物体动产而纳入财产法的范畴，并对财产权利性质的纠纷参照有体动产适用物之所在地原则处理。[35]
可看出，对于直接持有的证券纠纷，英国采用登记簿所在地或公司成立地以明确证券的物之所在地。
（2）间接持有模式下的法律适用规则。在实践中，1996年，在“Macmillan Inc v.Bishopsgate Investment Trust plc and others案”中，一审法官依据交易行为地法原则来解决股票财产权益纠纷，后该案的二审法官则是依据股份发行公司成立地原则来明确物之所在地。1998年，在“Harvard Securities Ltd（In Liquidation），Re，also known as Holland v.Newbury and another案”中，法院对于证券纠纷援引了意思自治原则的判例来指引准据法。
而在理论之中，对于间接持有证券纠纷的法律适用问题，答案较为明确地指向了物之所在地及意思自治原则。而对于如何确定间接持有证券的物之所在地说。主流观点认为采用中介所在地说。原因在于，其认为证券属于权利动产，权利动产的物之所在地即权利实现地，而如何确定权利实现地，间接持有模式下的中介所在地能够清晰、明确、稳定而具有操作性地指引间接持有证券纠纷下的准据法。
综上所述，香港关于“深港通”类似的跨境间接持有证券法律适用规则可被归纳为以下两点：第一，物之所在地原则。缘于证券作为一种权利动产，而权利动产作为一种特殊动产，原则性地适用物之所在地法原则，在间接持有模式之下，实践中依据了股份发行公司成立地来明确物之所在地，而在理论学界，主流观点转向通过间接持有模式下的中介所在地来明确。第二，当事人意思自治原则。
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