「间接持有模式的立法规定」完善成果

2023-07-25 理论教育版权反馈

【摘要】：1.完善实体法上关于持有模式的立法规定目前，内地只于《证券法》第166条规定了直接持有模式，而证券市场实践中出现了例如“深港通”“沪港通”、B股、QFII、QDII类等间接持有证券，导致这些间接持有证券在发生纠纷后无法可寻、无法可依。

1.完善实体法上关于持有模式的立法规定

目前，内地只于《证券法》第166条规定了直接持有模式，而证券市场实践中出现了例如“深港通”“沪港通”、B股、QFII、QDII类等间接持有证券，导致这些间接持有证券在发生纠纷后无法可寻、无法可依。应当在立法上采取开放性、包容性、明确性的态度，回应实践中间接持有模式的发展，引导和调整基于间接持有证券而产生、变更、消灭的权利义务关系，从而促进证券市场法律监管体系的完善和发展，保障证券市场稳定、安全对外开放。

2.法律适用上：明确间接持有模式证券纠纷的连接点

针对目前间接持有证券的连接点难以区分和判断，不具有操作性的问题，可考虑通过以下方式以明确间接持有模式正确解决纠纷的连接点。

第一，在当事人意思自治上，同在侵权等特殊领域一样采纳有限意思自治的做法，以达到主观连接点和客观连接点的平衡。首先，当事人意思自治原则本身的特性也决定了其作为连接点在法律适用过程中的种种不确定性。从法律意义上讲，自由是一种权利，限制是对自由的制约，也是对自由的保障，当事人意思自治原则自产生就与限制共存。^[25]其次，基于社会背景——政治经济情况考量，为了适应目前证券市场上繁乱而复杂的交易往来的实际需要，证券法律适用具有较大的灵活性。但此种灵活性的赋予需要度的限制，完全不加限制地让当事人选择法律适用，反而可能会导致当事人正当权利得不到保护。

第二，在证券所在地上，传统适用于直接持有模式的方法不够满足“深港通”此类间接持有证券的法律适用问题，采取新的方法判定证券所在地成为必要。在此引入PRMA规则^[26]以确认间接持有证券的所在地，即以中介机构所在地作为间接持有证券法律适用的连接点。首先，确保了法律适用的确定性，使基于间接持有证券发生的所有纠纷都受同一准据法调整；其次，确保法律适用的可预见性，使当事人基于连接点指引的准据法可调整自身的间接持有证券行为；最后，确保了间接持有证券发生纠纷后法律适用的可操作性。

第三，在最密切联系地上，可探讨结合跨境证券活动的不同类型和不同情况，以确定适用的冲突规范。具体来说，发行人发行证券，适用投资人所在地的法律、规则；交易、结算活动，适用成交地、结算地的法律、法规；上市公司的日常监管，适用挂牌上市地的法律、规则；证券公司或经纪商的日常监管，适用注册地（牌照发放地）的法律、规则。^[27]

综上所述，在目前的法律体系下，间接持有模式的法律适用不完善问题，可通过增加证券间接持有模式的立法以及明确间接持有模式的连接点的方式予以解决。

「间接持有模式的立法规定」完善成果

相关推荐