内地法律对间接持有模式规定缺失，粤港澳大湾区法律论坛结果

2023-07-25 理论教育版权反馈

【摘要】：总之，传统直接持有模式下对物之所在地的确认方式，并不适用于间接持有模式证券引发的纠纷，对于类似“深港通”间接持有模式下的证券纠纷需要其他的明确标准。

除了《涉外民事关系法律适用法》第39条明确规定涉外证券适用有价证券权利实现地法律或其他与该有价证券有最密切联系地法律外，笔者未搜寻到其他法律适用规定。但实践中又确实存在两种持有模式，且在法律适用上基于法律关系的不同，存在着对法律适用需求的不同，导致在发生纠纷时，间接持有模式下当事人的权益难以保障，不利于证券市场在对外开放过程中的稳定和谐发展。

基于“深港通”机制引发的纠纷，内地存在以下法律适用规则：从“深港通”的性质入手，根据《中国证券监督管理委员会、香港证券及期货事务监察委员会联合公告——深港通相关事宜的公告》，“深港通”属于股票互联互通机制，而实务中截至2017年12月8日，“港股通”开通532只股票。^[10]可以看出，“深港通”机制下只会涉及股票法律关系纠纷。但由于股票权益具有复杂性，实体权益上会涉及多个部门法的规定。首先，从《物权法》的角度考量，股权是对股份的所有权，^[11]是基于此种所有权而产生的占有、使用、处分、收益的权利。其次，从《公司法》和《证券法》的角度来看，即包括收益权和投票权，收益权主要包括分红、升值和剩余财产分配三个方面。投票权则是参与公司决策、选择管理者的权利。^[12]最后，从《合同法》的角度来看，证券当事人之间签订的相关合同同样也会涉及合同的相关规定。综上，“深港通”机制下发生纠纷，在立法和实践中^[13]涉及《涉外民事关系法律适用法》第37条（动产物权法律适用）、第39条（有价证券法律适用）以及第41条（合同法律适用）的规定。进行归纳总结后，按照连接点指引的准据法不同，关于“深港通”机制引发的纠纷的法律适用问题可被区分为以下几个种类：

1.当事人意思自治选择的法律

按照《涉外民事关系法律适用法》第37条^[14]和第41条^[15]的规定，“深港通”作为股票之一，属于特殊动产，适用第37条的规定。第37条作为有条件地选择适用的冲突规范，规定动产物权发生法律纠纷时，首先应当适用当事人意思自治选择适用的法律。“深港通”作为一种证券市场交易工具，当事主体之间签订证券类合同，即可能导致适用《涉外民事关系法律适用法》第41条。第41条同样属于有条件地选择适用的冲突规范，在合同发生纠纷时，首先应当适用当事人协议选择的法律。^[16]将意思自治原则运用到法律原则之中，是《涉外民事关系法律适用法》较具特色的做法。首先，其有利于当事人形成权利义务关系以及适用准据法的预期，从而体现当事人自主意愿以及维护法律关系的稳定性；其次，有利于契约争议的迅速解决，节约交易成本。故意思自治原则运用于与“深港通”类似的跨境间接模式的证券纠纷是可以肯定的。^[17]

2.证券所在地法律

首先，根据《涉外民事关系法律适用法》第37条的适用规则，当事人未协议选择的，适用“深港通”机制下纠纷发生时证券所在地法律；其次，根据《涉外民事关系法律适用法》第39条规定，^[18]发生纠纷，原则上应当适用“深港通”股票权利实现地法律。那么，我们应当明确何谓权利实现地？立法上我国法律并未对“有价证券的权利实现地”作出解释；在实践层次上我国有三个案例^[19]援引了《涉外民事关系法律适用法》第39条“有价证券权利实现地”之规定，但无一明确证券权利实现地的概念及定义。理论层次上，目前学界普遍认为“有价证券的权利实现地”是第37条规定物之所在地的具体体现。^[20]理由为：首先，证券作为一种无形财产，其财产权体现为证券权益，证券权益实现的地方通常就是证券这种财产所在的地方；^[21]其次，第39条被安排在《涉外民事关系法律适用法》的第五编物权编之中，意味着在立法原意上我国将有价证券视为特殊动产，而第37条规定的动产物权的法律适用应当是有价证券法律适用的原则，第39条作为特殊规定本质上仍然是第37条中的“物之所在地规则”。

进而需解决如何确定《涉外民事关系法律适应法》第37条与第39条所述证券的“物之所在地”。“物之所在地原则”虽然已经在理论上和实践上为现世各国所普遍接受，并成为解决物权关系法律适用问题的基本原则，但对其何以确立和适用却有着不同的阐释。^[22]且“深港通”机制下的证券作为一种数据储存在电子账户之中，其本质上属于无形财产，此种属性使其所在地的确认更加扑朔迷离。正如英国上诉法院在“Brassard v.Smith案”中阐述的那样：“证券有如此多的属性与如此多不同的地方有联系，看起来证券根本就没有一个恰当的所在地。”实际上，现代冲突法所使用的“证券所在地”是一个人为拟制的概念，其适用的前提是证券所在地是证券能够被有效追索或执行的国家处分的场所。^[23]从这一概念前提出发，通常认为，直接体制下记名证券的所在地是证券登记簿所在地，而无记名证券的所在地是证券证书所在地。^[24]

但此种做法不应当同样适用于“深港通”此种间接持有模式下的证券纠纷。原因如下：“深港通”此种间接持有模式下的纠纷，如果适用证券登记簿所在地法律或证券证书所在地法律，需要采用理论上的“透视”做法，即透过层层中间人，溯及发行人、登记簿或是实物证券凭证。此种做法可能造成购买多国证券时的巨大交易负担，而且不具有现实可操作性。首先，缘于间接持有模式下记名证券的投资者的信息可能被记录于其直接中间人的簿记上，其他层级的中间人或者发行人的登记簿都不会记录该投资者的证券权益，而记录于发行人登记簿上的权益人可能是其中任意一层级的中间人。此种情况下，如果投资者或其担保债权人试图在任何更高层级主张其证券权益，都会因缺乏权益记录而难以获得支持。其次，在间接持有模式下，无记名证券下的证券证书可能并非由投资者持有，发生纠纷的当事人可能并不包括该持有证券证书的中间人，意味着证券证书所在地与纠纷当事人毫无关联，此种情况下适用证券证书所在地法律，反而不利于当事人权益的保护和纠纷的解决。总之，传统直接持有模式下对物之所在地的确认方式，并不适用于间接持有模式证券引发的纠纷，对于类似“深港通”间接持有模式下的证券纠纷需要其他的明确标准。

3.最密切联系地法律

根据《涉外民事关系法律适用法》第39条的规定，法院可以任意选择有价证券权利实现地法律或者其他与该有价证券有最密切联系地法律中的一个来确定准据法。第41条规定，在上一条件不满足的情况下，即当事人未选择适用法律的情况下，适用履行义务最能体现该合同特征的一方当事人经常居所地法律或者其他与该合同有最密切联系地法律。这意味着“深港通”机制下发生的纠纷可能适用与“深港通”有最密切联系地法律，继而需要解决如何判定“最密切联系地”。对于此问题的解答，不同的人往往有不同的认识。以“深港通”为例，如果投资者委托、成交、结算分别在不同的国家，“最密切联系地”究竟是内地还是香港，就可能存在争议，最终可能需要法官进行主观判断，此时，准据法往往会沦为法院地法扩大使用的工具。

综上分析，“深港通”机制下的法律适用与我国目前已有的法律体系存在一定的冲突，目前的立法无法满足以“深港通”为代表的跨境间接持有证券的法律适用问题。其在内地主要体现为：第一，实体法上，实践中已经产生了许多间接持有证券，但国内立法只于《证券法》第166条规定了直接持有模式，没有跟随证券市场日新月异的发展；第二，冲突法上，现行《证券法》并未规定冲突法规范，虽然《涉外民事关系法律适用法》对此有所涉及，但立法上尚未规定完善、全面。根据“深港通”机制的性质，可得出其发生纠纷可能适用《涉外民事关系法律适用法》第37条（动产物权法律适用）、第39条（有价证券法律适用）以及第41条（合同法律适用）的规定。进行归纳总结后，按照连接点的不同，以上法条可区分为当事人意思自治的法律、证券所在地法律以及最密切联系地法律，对跨境间接持有证券法律冲突进行了规范。其看似解决了法律适用问题，但在实践中，对于这些连接点，往往难以区分和判断，不具有可操作性。因此，应当对跨境间接持有证券的法律问题进行进一步完善和细化。

内地法律对间接持有模式规定缺失，粤港澳大湾区法律论坛结果

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