香港法院不承认内地法院判决的原因及解决思路

加快“一带一路”建设，有利于促进沿线各国和地区的经济繁荣与区域经济合作，加强不同文明交流互鉴，促进世界和平发展，是一项造福世界各国人民的伟大事业。“一带一路”建设是一项系统工程，要坚持共商、共建、共享原则，积极推进沿线国家和地区发展战略的相互对接。“一带一路”战略以“贸易畅通”为合作重点，着力研究解决投资贸易便利化问题，消除投资和贸易壁垒，构建良好的营商环境，积极同沿线国家和地区共同商建自由贸易区，激发、释放合作潜力，做大、做好合作“蛋糕”；着力加快投资便利化进程，保护投资者的合法权益。现在的《内地与香港判决安排》不能很好适应当前新的形势，其主要具体表现为以下几个方面：

1.内地与香港民商事裁判的认可与执行的范围过于狭窄

由于“一国两制”的实施，香港仍旧适用原有的对其他地区判决的承认与执行的法律制度，这些法律制度基本上承袭了英国的传统做法。当前，香港在承认与执行外地判决时，采用的是成文法制度和普通法制度。不论是成文法还是普通法，对可以执行的外地判决都作了几乎相同的限制，其范围是狭窄的。《内地与香港判决安排》第1条规定，内地人民法院和香港特别行政区法院在具有书面管辖协议的民商事案件中作出的须支付款项的具有执行力的终审判决，当事人可以根据本安排向内地人民法院或者香港特别行政区法院申请认可和执行。上述内容使笔者看到了香港成文法和普通法的影子。现行的香港《外地判决（交互强制执行）条例》（香港法例第319章）是依据1933年英国同名法例［Foreign Judgments（Reciprocal Enforcement）Act］而制定的香港本地条例，适用于承认和执行某些特定外地国家高级法院作出的最终及不可推翻的判决。该条例适用对象独特，适用范围有限，适用的对象是英联邦国家及其他地方和香港有实质互惠关系的少数几个国家，适用范围仅为金钱判决，不包括非金钱判决以及具有税款或罚款性质的金钱判决。不难看出，将适用于外地国家的第319章法例作为适用于内地的条例草案的参照物显然是不合适的，会出现水土不服的情况。根据普通法，只有涉及债务及金钱赔偿的外地判决（金钱赔偿不是基于税收和惩罚获得的），并且该判决在双方当事人间是具有终局性的，才可以在香港得到执行。香港回归后，内地与香港特区之间发生了许多变化，法律制度是否应适应新情况值得探讨。

2.内地与香港民商事裁判的认可与执行的条件过于严格

（1）关于判决“终局性”问题。在内地与香港特区签订判决安排之前，香港法院在有关的判例中拒绝承认内地法院判决的最主要原因是，香港高等法院法官认为“内地的判决并不是终局性判决”。香港有法官和学者认为，中国内地不存在终局性判决。因为内地实行二审终审制，另外还有审判监督程序。依该程序，理论上任何生效判决都可能被推翻后再审，包括再审后的生效判决也有可能经过审判监督程序再审。即便是最高人民法院的判决，也有可能被检察院的抗诉程序或者法院自行提起的再审程序所变更。因此，香港法院在有关的判决中以此为由，拒绝承认和执行内地法院的判决。

《内地与香港判决安排》以“具有执行力的终审判决”，改变了内地以往“发生法律效力的判决”作为判决确定性、“终局性”的表述。

从内地角度看，这一改变与现行的内地《民事诉讼法》允许原审法院对案件进行再审有所不同，《民事诉讼法》规定了原审法院对案件进行再审的制度。而《内地与香港判决安排》相互认可和执行的案件不包括这一种情形判决，《内地与香港判决安排》第2条规定对在香港认可和执行的案件依法再审必须由作出生效判决的上一级人民法院提审。其次是《内地与香港判决安排》第12条规定允许当事人对执行地法院关于认可和执行的裁定提出复议或上诉，这在《民事诉讼法》中是没有的。

从香港角度看，这符合其现行制度的基本要求。在香港特区实施的《内地判决（交互强制执行）条例》第5（2）（c）条规定，申请在香港登记的内地判决，该判决对判决各方而言，是最终及不可推翻的判决。这样的规定，与香港普通法以外地判决“最终及不可推翻”的判决作为香港特区法院承认和执行的条件，和香港成文法《外地判决（交互强制执行）条例》（第319章）第3（2）（a）条规定可以在香港强制执行的有关外地判决必须是最终及不可推翻的条件完全一样。

（2）关于欺诈问题。《内地与香港判决安排》第9条第4款和第5款规定了两种不予认可和执行的条件：一是根据原审法院地的法律，未曾出庭的败诉一方当事人未经合法传唤或者虽经合法传唤但未获依法律规定的答辩时间，但原审法院根据其法律或者有关规定公告送达的，不属于上述情形。二是判决是以欺诈方法取得的。

这两款规定中的一款即判决是以欺诈方法取得的，对内地来说是全新的内容。内地以往的双边司法互助条约没有这个内容。根据香港特区的国际私法规则，特区可基于该判决是在违反自然公正原则下、以欺诈手段取得的为由拒绝执行外地判决。根据普通法，自然公正的概念通常涉及为维护司法公正和公平的基本原则而在程序上订立的保障。在强制执行外地判决的诉讼中，可以使用这个概念作为抗辩。《外地判决（交互强制执行）条例》（第319章）亦表明，如果在取得外地判决的法律程序中，被告人没有接获给予适当时间的通知，也没有到法院应诉，则有关的外地判决不会获登记。

《内地与香港判决安排》第9条第5款规定了判决是以欺诈方法取得的，不予认可和执行。笔者对此有如下看法：首先，《内地与香港判决安排》第9条第5款“判决是以欺诈方法取得的”规定与香港1960年制定的《外地判决（交互强制执行）条例》（即香港法例第319章）第6条第1款第9项的“判决是以欺诈手段取得的”提法相同。其次，香港法例第319章，也没有对欺诈的含义及方法手段作出具体规定，实践中如何确定欺诈的存在，香港法沿袭英国法的传统，即英国法院依据自身的标准判断欺诈的含义和范围，确定外国法院是否依据欺诈取得。由于英国法院依据自身的标准判断欺诈的含义和范围，因此英国法院对欺诈抗辩的审查弹性很大，在“遵循先例”的条件下仍然形成和发展了一批不同裁判结果的判例。在司法实践中，欺诈的构成较为复杂，表现形式也很多样。最后，在这样的背景下，使用欺诈条款是较为有利于香港一方运作和解释的，将欺诈问题单独列出规定，一方面是因为香港法制与内地法制的差异较大，内地法制也对此作出了一定的让步，表示对香港法制的尊重；另一方面也可以看出香港方面对内地司法程序的担心和不够信任，其结果是将内地判决摆在严格的地位。为此，关于该问题，内地与香港特区如何协调是可以再商量的。

（3）关于公共秩序问题。公共秩序是国际判决与执行中的重要制度，在国家之间判决承认与执行活动中，在国际私法上，公共秩序是一个国家在特定时期内、特定条件下和特定问题上的重大或根本利益所在。在区际法院判决承认与执行中，对于公共秩序的使用，有关法域国家多有不同的认识和做法。在澳大利亚，该国《宪法》第118条和联邦立法《州和地区法律与纪录承认法》第18条规定，一州或地区法院对另一州或地区法院作出的判决必须予以承认和执行，不能根据公共政策加以拒绝。英国的《1982年民事管辖权和判决法》排除了英联合王国本土判决相互承认和执行时适用公共政策，其主要原因是英联合王国的各个组成部分虽然被称为外国判决，但毕竟英联合王国是一个统一的主权国家，因此与海外的判决存在显著的区别。对英联合王国的相互之间的判决的承认和执行应限制当事人的抗辩，降低英联合王国判决的相互承认和执行的难度，促使英联合王国内的判决自由流通。美国法的基本看法是，公共秩序例外在州际判决承认与执行问题上的适用应受到严格限制，原则上只有在被请求法院州的基本政策被侵犯的情况下，才能主张公共秩序例外。

在我国目前开展的区际法院判决承认与执行活动中，各法域之间都以“公共秩序”作为承认和执行对方法域判决的条件，这看上去似乎与国家之间开展法院判决承认与执行活动没有什么两样。在中国区际法院判决承认与执行活动中，在中国区际私法上，公共秩序是本法域社会整体利益所在，并不具有国家之间的“主权”因素。对各法域而言，中华人民共和国国家的根本利益与各法域利益是一致的。各法域社会利益是国家整体利益的一部分，因此，各法域的公共秩序也是国家公共秩序的一部分。在“一国两制”原则下，不同的法律制度和社会利益并存于一体之中，共同维护国家主权和民族利益。在宪法统帅下，不同的社会制度和法律制度相互尊重和协调。这些基本情况就须使得中国各法域之间开展法院判决承认与执行活动中所使用的公共秩序，与国家之间开展法院判决承认与执行活动时所使用的公共秩序区别开来。然而，就目前的情况来看，要做这样的区别是困难的。

中国各法域之上有着共同的国家整体利益，受制于同一个宪法，共处于一个国家的法律体系之下，有共同的经济利益。在中国区际法院判决承认与执行活动中，使用公共秩序制度要充分考虑本法域的社会利益和国家的整体利益的关系。各法域有维护国家整体利益的责任和使命，处理好本法域局部利益和国家整体利益的关系是各法域在使用公共秩序制度时需要考虑的问题。

3.内地与香港民商事裁判的认可与执行的程序不够简化

《内地与香港判决安排》第8条规定：“申请人申请认可和执行内地人民法院或者香港特别行政区法院判决的程序，依据执行地法律的规定。本安排另有规定的除外。”值得注意的是，如何将承认问题和执行问题区别开来。无论是在理论上还是在实践中，“承认”和“执行”都是两个不同的概念，二者在范围和程序上都是有所不同的。承认的范围一般包括有关程序判决以及确认判决、变更判决等方面的判决，执行的范围一般包括实体判决、给付判决、终局判决等方面的判决。在程序上，执行程序一般按执行地法律规定进行，承认程序则是需要双方重点协商解决的问题。目前，在一些英美法系国家，区域间判决的承认与执行方式主要是登记方式。英国是最早实行这一方式的多法域国家。内地与香港民商事裁判的认可与执行问题在这方面也是值得探讨的，仍有不少改善的空间，可以进一步简化程序。

总之，由于香港与内地两地法律制度具有差异性，《内地与香港判决安排》并没有彻底解决判决承认与执行问题，有许多地方有待于进一步完善。笔者认为可以从以下方面予以考虑：

首先，应转变思想认识。2015年6月，内地发布的《最高人民法院关于人民法院为“一带一路”建设提供司法服务和保障的若干意见》强调：“要积极探讨加强区域司法协助，配合有关部门适时推出新型司法协助协定范本，促进沿线各国司法判决的相互承认与执行。”^[8]虽然意见大部分条文针对的都是“一带一路”沿线各国，但对于内地与香港特区的关系，也有着重大的意义和积极的作用。当今，所有的发达国家都在思考与中国的经贸关系，香港要迎接全球化时代，首先必须在国家发展中找到适当的角色定位。全球化与中国已合而为一，适应全球化与融入内地并非两相矛盾的发展道路。如今“一带一路”及时为香港提供了机遇，香港除了金融之外，亦能在科研、教育、艺术、文化及法律等各方面成为“一带一路”的枢纽，在发展自身的同时为国家做出贡献。尽管香港是一个较小的经济体，却能为“一带一路”战略释放巨大潜能。^[9]“一带一路”建设是开放的、包容的，“一带一路”是一条互尊互信之路，一条合作共赢之路，一条文明互鉴之路。

CEPA签署以后，内地与香港形成了高度依存的贸易关系。据内地海关统计，2011年内地与香港的双边贸易总值达到了2835.2亿美元，是2003年的3.3倍。目前中国已是全球第二大贸易国，而其中有近三成的贸易总额，即约1万亿美元是经香港中介处理，两地贸易高度依赖的格局显而易见。其中，商品转口贸易是两地最为重要的贸易形式之一，在双方贸易来往中发挥着独特作用，商品转口贸易在香港贸易中的比重一直呈现上升态势。2011年，商品转口贸易占香港总体货物出口的比重达到98%，是香港贸易增长的主要动力，而内地一直是香港最大的转口来源地和转口市场。2003年到2010年，内地作为转口贸易的目的地，在香港转口贸易中的比重从43.5%上升至52.9%；而以内地作为来源地的转口贸易也一直占香港转口贸易的60%左右。^[10]在CEPA和“一带一路”战略的共同作用下，《香港与内地判决安排》应朝着有利于判决自由流动的方向进行改变与修正，服务于两地众多的投资贸易活动，使“贸易畅通”目标得以实现。

其次，实现扩大范围、放宽条件、简化程序的目标，真正做到两地判决的自由流动。

（1）扩大范围。内地与香港特区开展区际法院判决承认与执行活动，不存在国际上的主权因素，不是国与国之间的司法互助问题。民商事裁判的认可与执行适用范围不应体现国际特色，而应体现“区际特色”。根据《内地与香港判决安排》第1条、第2条、第3条的内容，只有双方当事人以书面形式明确约定内地人民法院或者香港特别行政区法院具有唯一管辖权的协议，内地人民法院或香港特别行政区法院依据双方当事人约定的协议审理后作出的判决，才是安排所适用的民商事案件的范围。可以认为，《内地与香港判决安排》是当今世界上法域之间（无论是有主权因素的法域，还是不具有主权因素的法域），在相互认可和执行民商事案件判决的适用范围上最狭小的。因此，该安排在实践中发挥的作用是有限的。

（2）放宽条件。《内地与香港判决安排》承认和执行法院判决的条件较严格，香港方面坚持严格的终局性要求，以“具有执行力的终审判决”体现承认和执行的条件，并规定了判决是以欺诈方法取得的不予认可和执行的条件。对于这些条件，有关国际公约已不再采用，而在一国主权范围内的两个法域使用这些条件，其结果是将内地判决摆在比外地判决都还要严格的地位。

（3）简化程序。从内地法域角度看，内地与香港特区开展相互认可和执行民商事判决活动在程序上已有不少突破，从复议及上诉问题、财产保全问题、再审问题到整个认可程序的完整性、规范性来说，都与以往的认可和执行外国法院判决中的程序规定有很大不同。《民事诉讼法》没有单独设定外国法院判决承认的程序，也没有单独规定申请外国法院判决承认与执行的期限，这方面尚有许多不完善之处，给当事人带来了许多不便，也使法院难以掌握和执行。内地与香港特区开展相互认可和执行民商事判决活动中的程序问题仍有不少改善的空间，可以进一步简化程序。笔者认为，承认程序的设定可借鉴英美法系国家的普遍做法，对香港特别行政区的民商事判决采取简单登记制度，只要当事人申请，人民法院进行登记后，即认可该判决的效力，另一方当事人如果没有提出抗辩，该判决就具有与被请求方法院作出之判决相同的效力。

最后，在宪法统帅下，一国的法律体系应该是和谐统一的。中国的法律体系体现“一国两制”原则，以《宪法》为根本规范，包含多种法律形式，结构严谨，是内部和谐的全部法律、法规所构成的统一体。中国法律体系以中华人民共和国主权为前提，《宪法》是中国法律体系的基本规范，具有最高法律效力。相互尊重、遵守和信任各法域的法律及法院作出的判决，这是一国法律体系本应存在的积极功能。应考虑以宪法方式，明确规定对各法域判决相互尊重和信任的宪法性条款。相互尊重和信任，也是“一国两制”原则的应有之意。根据基本法，内地与香港特区实行不同的政治、经济和法律制度，但彼此之间应尊重对方的各项制度。在一国两制下，不同的政治、经济制度共存于统一的国家中；不同的法律体系也共存于统一的国家之下，彼此为了“一国”这个大目标，互相参考、借鉴和吸收，互相促进、互相完善。对彼此的法律乃至判决，没有理由不相互尊重、理解和信任。所有的法律规范都以强制为其要素，执行法院判决就是对宪法的尊重、遵守和信任。对低级法律规范判决的执行，就是对一国法律体系完整性的维护。法律是上层建筑，是为经济基础服务的，必须与经济基础相适应。各法域只有彼此相互尊重和信任对方的法律及判决，才能达到这一目的。

【注释】

[1]于志宏，男，广东财经大学法学院教授，法学博士，中国国际私法学会常务理事，广东省法学会港澳台法学研究会副会长，广东省法学会国际法学研究会副会长。于泽，男，澳门大学法学院博士研究生。

[2]张燕生：“‘十三五’时期国家用好香港优势的路径与选择”，载《港澳研究》2015年第3期。

[3]郃中林：“两岸及内地港澳法院司法合作与交流之状况与展望”，载中华司法研究会编：《中华司法的历史、现状与未来——首届中华司法研究高峰论坛文集》，人民法院出版社2016年版，第424～441页。

[4]于志宏：“第二届内地、香港、澳门区际法律问题研讨会综述”，载《法学评论》2008年第1期。

[5]“2008年4月23日香港特区律政司时任司长黄仁龙在香港特区立法会回复《内地判决（交互执行）条例草案》二读辩论致辞”，载http：／／www．dojgov.hk，最后访问日期：2008年4月23日访问。

[6]香港特区立法会CB（2）2091／06-07（01）号文件。

[7]香港特区立法会CB（2）1753／06-07（03）号文件：香港中华厂商联合会对《内地判決（交互强制执行）条例草案》之意见。

[8]http：／／www．court.gov.cn／zixun-xiangqing-14900.htm l，2016年5月6日最后访问。

[9]齐鹏飞：“‘香港好，祖国好；祖国好，香港更好’——基于香港和祖国内地经济关系之历史发展的再思考”，载《港澳研究》2016年第1期。

[10]国家信息中心课题组、杜平：“内地与香港经贸合作十五年报告”，载《经济研究参考》2012年第68期。