粤港澳大湾区法律论坛：推动投资合作的国内法基础

1.粤港澳大湾区投资合作的法律依据

（1）以《宪法》和《基本法》为基础。广东省和港澳特别行政区是中国的地方行政区域，其权力来源于国内法。广东省为《宪法》第30条下的普通行政区，其与中央的关系制度的处理应遵守《宪法》第3条第4款“在中央的统一领导之下，充分发挥地方的主动性、积极性”。而《宪法》第107条进一步明确了普通行政区政府的职权范围：“县级以上地方各级人民政府依照法律规定的权限，管理本行政区域内的经济、教育、科学……行政工作。”也就是地方政府可以根据本地区发展的实际情况和需要，自主管理地方经济行政工作以及制定对本地区的行政工作有重要意义的法规、规章。^[19]具体表现为《立法法》第63条规定的省自治区人大及其常委会在不同宪法、法律、行政法规相抵触的前提下，可根据具体情况和需求制定“地方性法规”。

港澳特别行政区的权力效力源于国内，而非《中英联合声明》，^[20]也就是《宪法》第31条“国家在必要时得设立特别行政区。在特别行政区内实行的制度按照具体情况由全国人民代表大会以法律的形式规定”。香港和澳门《基本法》第2条皆赋予了特别行政区行政管理、立法、独立司法和终审的高度自治权，属于法律上（de jure）的自治权，来自于中央政府的授权，主权和最终权力仍保留在中央人民政府。

特别行政区的授权与普通行政区授权在所涉范围和分类上迥异。特别行政区的高度自治的授权可以分为三类：^[21]①权力种类明确规定在《基本法》中，特区可根据《基本法》规定直接行使的权力，无需中央进一步授权的权力。如《香港基本法》第151条规定：“香港特别行政区可在经济、贸易、金融、航运、通讯、旅游、文化、体育等领域以‘中国香港’的名义，单独地同世界各国、各地区及有关国际组织保持和发展关系，签订和履行有关协议。”^[22]这种高度自治权规定了特区对外事务权的范围，按授权方式来说，这是一次性授权。^[23]②特区原则上享有这些自治权，但需得到中央具体授权。如司法互助、船舶登记、民用航空协议签订和签发执照和许可证，人大常委授权香港法院在审理案件时，对《香港基本法》关于香港特别行政区自治范围内的条款自行解释。如《香港基本法》96条规定的，在中央协助或授权下，香港特区政府可与外国就司法互助关系作出适当安排。③基本法没有具体规定，中央可能授予特别行政区的其他自治权。^[24]《香港基本法》和《澳门基本法》第20条规定，香港特别行政区可享有全国人民代表大会和全国人民代表大会常务委员会及中央人民政府授予的其他权力。如根据2006年《全国人民代表大会常务委员会关于授权香港特别行政区对深圳湾口岸区实施管辖的决定》，为了适应深圳市与香港特别行政区之间交通运输和便利通关的客观要求，促进内地和香港特别行政区之间的人员交流和经贸往来，全国人大常委授权香港自深圳湾口岸启用之日起，对该口岸所设港方口岸区依照香港特别行政区法律实施管辖。^[25]也就是今天在香港实施“一地两检”政策的授权来源应该是《香港基本法》《澳门基本法》第20条，并且也有人大常委授权实施的先例，从法律属性来看，这是一种国内授权，属于香港高度自治权的一个组成部分。

因此，在单一制国家，地方权力都是由中央授予的，中央保留一切“剩余权力”。《框架协议》中粤港澳合作的权力最终来源于国内的宪法以及港澳基本法，也是港澳高度自治权中的重要组成部分。但是，粤港澳签署的《框架协议》究竟是来自于《香港基本法》第151条和《澳门基本法》第136条中的港澳可以自己的名义同“各地区”签订和履行有关协议，还是《香港基本法》《澳门基本法》第20条中的可能授权的其他自治权范围，这一点并不明确。首先，这里的“各地区”应当包括广东省。而粤港澳签订区域协议的缔约权力，早已被预设在宪法和港澳基本法之中。其次，《框架协议》是由三地政府和国家发改委共同签署的，港澳没有使用“中国香港”的表述，而是使用“香港特别行政区政府”这样的表述。显然，与《香港基本法》第151条的要求不同，港澳与广东省的经贸合作本质上是特区依法处理的内地事务而非对外事务，对此基本法并没有对应的规定，因此是需要中央进一步授权的。而根据我国《地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》第59条的规定，内地行政区可制定国民经济社会发展计划、管理本行政区内的经济、教育……环境和资源保护等行政工作。现有地方政府职权中也无明确普通行政区与特别行政区缔结协议的权限、程序及法律效力。^[26]

虽然《框架协议》无法律依据，但并不代表政府间合作协议完全无法律约束力，其性质与《粤港合作框架协议》《粤澳合作框架协议》较为相似，是一种政策性、指导性的文件。从内容上看，现有粤港澳大湾区合作的授权应属于《香港基本法》《澳门基本法》第20条的中央可能授予的其他权力，但《宪法》和《地方人大及地方政府组织法》等法律规定未对港澳政府能否与内地各省之间缔结区际合协议作出明确的规定。也就是《框架协议》并没有得到宪法上明确的授权，但从《框架协议》的四个签署方、获准通过、签署现场的见证人来看，粤港澳大湾区经贸往来得到了中央事实上的授权。从签署方来看，粤港澳《框架协议》除了粤港澳政府外还有国家发展和改革委员会四方签署，以及习近平总书记出席签署仪式等，以上皆说明大湾区《框架协议》是得到了中央政府事实上的授权，具有事实上的约束力。

（2）国务院及广东省规范性文件作为深化粤港澳投资合作的补充性法律文件。国家发改委公布的《规划纲要》将粤港澳紧密合作纳入规划，成为推动粤港澳经贸合作的法律基础。^[27]按照《立法法》第2条、第6条和第76条的规定，《规划纲要》并未规定公民、法人和其他组织的权利与义务，国家机关的权利与责任，也非由部门首长签署予以公布，应定性为行政指导性文件。^[28]2009年广东省委和广东省人民政府出台了《关于推进与港澳更紧密合作的决定》，其是贯彻和落实《规划纲要》的体现，决定提出了八个合作方面，是确立粤港澳大湾区建设范围的主要法律文件，其本质上也是地方的行政指导性文件，非由地方人大制定的地方性法规，不属于《立法法》确定的法律渊源。^[29]

（3）粤港澳府际合作协议实践运用。粤港澳府际协议是由粤港澳地区的行政机关，即香港特别行政区政府、澳门特别行政区政府和广东省、市人民政府或职能部门就各合作事项签署的协议。^[30]这里包含《粤港共同落实CEPA及在广东先行先试政策措施的合作协议》《粤港合作框架协议》《粤澳合作框架协议》《粤港环保合作协议》《粤澳文化合作项目协议》《粤澳旅游合作协议》《香港深圳法律服务合作协议书》《粤澳合作开展社会福利服务工作备忘录》《粤澳科技合作协议》。^[31]

尽管粤港澳经贸合作的文件不是严格按照《宪法》和《立法法》制定的，也缺乏明确的法律依据，但是粤港澳经贸合作系列法律文件实际上获得了中央的明确认可，也是为了减少区域合作中的障碍而制定的政策，其本质上是区域一体化下的行政协议。如《粤港合作框架协议》《粤澳合作框架协议》，其获准通过、签署现场的见证是在国务院批准和见证下签署的，因而得到了中央的事实上的授权。在经贸往来方面，根据《宪法》第107条的规定，地方政府享有管理本行政区内的经济、教育、科学、司法行政等工作的职权。特别行政区与普通行政区的缔约权则来源于《香港基本法》《澳门基本法》第20条下的高度自治权范围。从主体上来说，粤港澳三地关系是互不隶属、互不干涉、平等协作的关系。^[32]从事实上来说，在单一制下，粤港澳政府通过缔结行政协议展开区域合作，遵从中央与地方政府的权力次序规则，并没有突破中央与地方政府的法定权限划分。^[33]

府际合作是区域经济一体化的客观要求，是解决区域经济一体化进程中难题的必然选择。行政区的“自利性”构成区域经济一体化的障碍。区域一体化要求突破行政区划的刚性束缚，实现区域内经济交流与生产要素的自由流动，其目标是实现区域间经济效益最大化，形成区域统一大市场和经济利益上的互惠共荣。^[34]这种府际协议可以克服区域行政管理的刚性束缚，寻求超越行政区划限制的政府间的理性合作，在当前的社会转型时期，各种关系都亟待法律调整，而硬法供应不足，软法应运而生。

经过协商、论证与合意形成的软法能够回应多元利益诉求，其实施并不依赖于国家的强制力保证，而主要运用自律机制，与传统的命令强制及被迫服从的单向统治模式不同，是向平等协商、互信互利、自愿遵从的双向互动的治理模式的转变，体现出了治理模式上的转型，实质上是软法治理。^[35]叶必丰教授强调区域一体化的法律治理是国家对市场经济的调控，其合法依据是《宪法》第15条的宏观调控，内容的合法性在于遵循区域平等原则。尤其是在改革中，创新举措层出不穷，只要这类改革举措具有正当性并符合宪法，则不能一味地要求每一次改革的举措都必须有直接的法律依据，而应该去解释和论证，在实践和发展中完善法治。^[36]

2.《框架协议》的国内法性质

首先，就《框架协议》本身和权力的效力来源来说，其法律性质是国内法的区域合作协议，其法律依据和权力的效力来源是《宪法》和香港与澳门的基本法。粤港澳三地缔结合作协议的总原则是《宪法》第3条“中央和地方的国家机构职权的划分，遵循在中央的统一领导下，充分发挥地方的主动性、积极性的原则”。《框架协议》是粤港澳三地政府为了促进粤港澳大湾区建设的协调发展而制定的，也是三地政府实现平等合作，旨在推动区域经济一体化的区域合作协议。这类协议是行政协议，不同于单方的决定，不是以命令与服从为理念，而是一种以平等、自愿和协商为理念形成的法律机制，类似于美国的州际协定，其效力低于宪法、法律和行政法规。^[37]

叶必丰教授提到，这种行政协议包括了中央政府及主管部门和香港签订的《内地与香港关于建立更紧密经贸关系的安排》《内地与澳门关于成立科技合作委员会的协议》，在区域实践中应鼓励区域地方政府缔结行政协议，解决共同事务，不必依靠中央和上级政府的介入。^[38]地方职能部门为促进区域经济一体化，协调共同的区域问题，缔结行政协议，在主体上无瑕疵，且这些协议不能被简单地视为违法。^[39]而地方立法机关也不是该区域合作协议的适格的缔结主体，同时，立法权和行政权的区分也决定了具有行政指导文件性质的《框架协议》并不能当然地被认为无法律效力。《框架协议》的签订主体是三地政府，且是在互不隶属的普通行政区和特别行政区之间签订的，无论地域大小、经济发展水平高低和政治体制之差别，三地政府的法律地位是平等的。只有在这种法律地位平等的基础上，三地才可通过友好协商、互惠互利的契约方式来处理贸易自由、投资促进和服务便利化等区域经济一体化中的问题。

其次，从理论上来看，《框架协议》的签署开创了区域协议治理的软法模式。区际一体化的法律治理模式概括起来有三种：硬法模式、软法模式和混合治理模式。^[40]而由于两地法系不同，法律理念、法律价值、法律性质和法律渊源存在巨大差异，区域立法制定硬法存在制度性障碍。而软法强调多元化主体自我决策，平等协商、自律互律、自我治理的模式能及时回应粤港合作中的不足，以及有利于市场竞争中的新问题的解决。^[41]处于转型时期的粤港澳大湾区，各种新的市场关系都迫切需要法律来规范。为了消弭硬法带来的冲突和填补空白，经过多方协商、论证与合意的软法模式应在大湾区建设中发挥重要的作用，这也有利于建立利益平衡下和谐共治的秩序、优化资源配置和完善社会自治。^[42]而《框架协议》的前言部分“国家发展和改革委员会、广东省人民政府、香港特别行政区政府、澳门特别行政区政府经协商一致，制定本协议”，以及合作宗旨“全面准确贯彻‘一国两制’方针，完善创新合作机制，建立互利共赢合作关系”，也全面显示了平等协商、互利共赢、强调沟通与区域公共治理的软法治理模式的特质。

最后，实践上粤港澳三地政府可就经济事务充分享有区域合作的缔结权。虽然我国宪法和组织法中都无明确关于区域政府合作协议缔结权的规范，但并无阻粤港澳三地就区域合作中的问题进行协商和签订协议。粤港澳政府合作协议形式多样，以“安排”“框架”“宣言”“协议”“合作备忘录”“会议纪要”等名称出现。如粤港澳三地在2004年《泛珠三角区域合作框架协议》、2005年《穗港关于联合投资推广的合作协议》、2006年《粤港澳签突发公共卫生事件应急合作协议》、2010年《粤港合作框架协议》和《粤澳合作框架协议》《粤港保护知识产权合作协议（2015-2016年）》到2014年《内地与香港CEPA关于内地在广东与香港基本实现服务贸易自由化的协议》（以下简称《内港广东协议》）以及2017年《内地与香港特别行政区签署关于在广深港高铁西九龙站设立口岸实施“一地两检”的合作安排》（以下简称《合作安排》）。^[43]

《内港广东协议》由商务部副部长高燕与香港特区政府财政司司长曾俊华在香港签署，广东省副省长招玉芳出席并签署。在投资领域，《内港广东协议》是内地首次以准入前国民待遇加负面清单的方式签署的自由贸易协议，是广东率先与香港基本实现服务贸易自由化先行先试的经验积累。其对适用范围、国民待遇、保留限制性措施、金融审慎原则、电信文化专章、跨境服务、最惠待遇、一般例外与安全例外、政府采购、保障措施、投资便利化等问题分别作出了原则性的规定。《内港广东协议》以混合模式规定开放和限制的服务领域，即商业存在方式下，以负面清单形式和正面清单的方式列明了新增开放措施。^[44]

粤港澳合作从深度到广度已全部铺开，如果过于强调其法律依据和渊源，则摆脱不了事事都需中央授权的局面，难以发挥地方自治和推进区域一体化。此外，全国人大常委会关于批准《〈内地与香港特别行政区关于在广深港高铁西九龙站设立口岸实施“一地两检”的合作安排〉的决定》的“三步走”的法律模式是解决粤港两地复杂法律问题的途径，也可为今后深化粤港澳大湾区合作所借鉴。即：第一步，经国务院授权广东省和香港签署《合作安排》；第二步，由国务院提请全国人大常委会批准《合作安排》；第三步，双方通过各自法律程序落实《合作安排》，即香港立法机关通过安排的法例，同时，内地有关部门进行内地法律程序，安排出入境和海关人员在西九龙站的内地口岸执行职务。在“三步走”方案中，充分体现了《香港基本法》第2条中的高度自治权，签署《合作安排》不影响香港特别行政区依法享有的高度自治。^[45]