合同义务转移及同意：合同法要求移转经债权人同意

2023-07-25 理论教育版权反馈

【摘要】：注意区分合同义务的移转和第三人代为履行。依据法律的规定或合同义务的性质不能移转的合同义务，以及合同约定不能移转的义务，不得移转。故此，合同义务的移转须经债权人同意。未经债权人同意，第三人与债务人达成的合同义务移转协议效力待定，可能因债务人追认而自始有效，也可能因债务人拒绝追认而自始无效。后经神龙教同意，陈近南将该债务移转给其弟子韦小宝承担。

（一）合同义务移转的概念

合同义务的移转，又称债务承担，是指在合同内容不发生改变的前提下，经债权人的同意，债务人将自己的全部或部分合同债务转移给第三人承担，使第三人成为该合同关系新债务人的行为。其中，第三人又称为承担人。

注意区分合同义务的移转和第三人代为履行。第三人代为履行，是指第三人代替债务人履行债务，第三人不履行债务或履行债务不符合约定的，由债务人向债权人承担违约责任。合同义务的移转和第三人代为履行是两种不同的法律制度，主要区别如下：

（1）第三人地位不同。合同义务的移转中，作为承担人的第三人代替原债务人成为合同主体，债权人有权要求其履行债务；第三人代为履行中，第三人不是合同主体，第三人不是合同新的债务人，债权人无权要求其履行债务。

（2）有无协议不同。合同义务的移转必须有债务承担协议，而第三人代为履行则可以没有任何债务承担协议。

（3）承担责任的主体不同。在合同义务的移转中，承担人不履行债务或履行债务不符合约定的，承担人承担违约责任；在第三人代为履行中，第三人不履行债务或履行债务不符合约定的，债务人承担违约责任。

（二）合同义务移转的条件

（1）须有有效合同义务的存在。原理与合同的变更一样，在此不赘述。

（2）转让的合同义务具有可移转性。依据法律的规定或合同义务的性质不能移转的合同义务，以及合同约定不能移转的义务，不得移转。

如高衙内打算新修一座府邸，经市场考察，最终将工程发包给了梁山建筑公司。然而，由于手头上的工程太多，梁山建筑公司将高衙内府邸工程擅自转包给了方腊建筑公司。工程竣工后不久，府邸质量出现严重问题。本案中，高衙内选择梁山建筑公司，是基于对其工程质量的信任，具有专属性，故梁山建筑公司的主体结构施工义务在性质上是不可以移转的，其义务移转行为无效，府邸工程质量责任应由梁山建筑公司承担。

（3）须有合同义务移转的协议。合同义务的移转，须经当事人签订移转协议，该协议可以是承担人与债务人签订，并经债权人同意，也可以是承担人直接与债权人签订。

（4）须经债权人同意。一般情况下，债权人是在对债务人的资信情况、履约能力充分了解和信任的基础上，才和债务人签订合同。而合同义务的移转是将合同义务移转给第三人履行，如果没有债权人的同意，则债权人的利益无法得到保障，有失公允。故此，合同义务的移转须经债权人同意。

未经债权人同意，第三人与债务人达成的合同义务移转协议效力待定，可能因债务人追认而自始有效，也可能因债务人拒绝追认而自始无效。

为避免合同义务移转使合同的效力悬而未决，债务人可以在通知债权人时确定一定的期限，要求债权人在此期限内做出是否同意移转的答复，逾期不予答复的，则应视为不同意。

（5）须办理必要的手续。

（三）合同义务移转的法律效力

（1）承担人代替原债务人承担合同义务。合同义务全部移转的，承担人代替原债务人成为新的合同债务人；合同义务部分移转的，承担人与原债务人共同承担合同债务。

（2）承担人可以主张原债务人对债权人的抗辩权。既然承担人成为新债务人，那么原债务人对债权人享有的所有抗辩权应当一并移转给承担人，这些抗辩权包括合同不成立的抗辩权、合同撤销或无效的抗辩权、同时履行抗辩权、不安抗辩权、诉讼时效完成抗辩权等。

（3）承担人应当承担与主债务有关的从债务。《合同法》第86条规定：“债务人转移义务的，新债务人应当承担与主债务相关的从债务，但该从债务专属于原债务人自身的除外。”

例如：陈近南为拓展天地会业务向神龙教借款白银五千两，双方约定一年还清，利息为八百两，外加陈近南为神龙教题字一副。后经神龙教同意，陈近南将该债务移转给其弟子韦小宝承担。在本案中，八百两利息随主债务一起移转给韦小宝，但题字的义务具有专属性，不得移转，仍由陈近南本人履行。

合同义务转移及同意：合同法要求移转经债权人同意

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