船舶取得国籍的方式和程序

各国法律对船舶取得国籍条件的规定，只是解决了船舶依据什么条件取得国籍的问题。而船舶究竟应如何取得国籍，就属于船舶取得国籍的程序和方式所要解决的问题。从当今国际社会有关船舶取得国籍的方式与程序的立法与司法实践可以看到，依据法定条件，船舶取得国籍的方式不外乎两种：即船舶自动取得国籍与采取特别程序授予国籍。所谓船舶自动取得国籍的方式，就是在有关法律列举了船舶取得国籍的条件时，一旦条件成立，船舶国籍便立即产生。依据这种方式，船舶取得国籍不必办理特殊手续，也就是说，只有实质要件的约束而没有形式要件的约束。这种方式容易造成无国籍船和多国籍船现象，现实中并无多少国家采用。通行的做法是采取特别程序授予船舶国籍的方式，要求船舶在取得国籍时，不仅要遵循相关的实质条件，而且必须符合法定的形式要件。这也就是说，当船舶符合法律规定的申请取得船舶国籍的条件时，主管机关基于申请并按特定手续授予船舶的国籍，即船舶国籍的发生需要基于特定的程序。在具体实践中，各海运国家授予船舶国籍的特别程序集中表现为登记制度。^[17]

船舶登记（Ship Registry），是指船舶所有人向经国家授权的船舶登记机关提出申请，并提交相应的文件，经登记机关审查符合法定条件的，依法予以登记的法律行为。船舶登记是船舶取得国籍确认航行权的必要程序，同时也是确定船籍港，建立港航行政上的管辖关系，使船舶在法律上能够享受权利和承担义务的重要手续。正如P.D.卡尼拉（Carnilla）和M.P.T.德扎尔（Drzal）在评论美国1980年的《船舶登记法令》（Vessel Documentation Act）时所指出的，“船舶登记是一种国内法登记形式，不仅确定船舶的国籍，而且使船舶获得航行的资格，同时也可使船舶成为具有优先请求权与抵押权的主体”^[18]。实际上，世界各海运国家都有一套船舶登记与公告制度，在登记机关、登记项目和登记程序等方面存在较大差异。登记行为通常为国内法行为，它在国内法上的效用既有公法方面的，也有私法方面的。在公法方面主要表现为经过依法登记的船舶才可取得国籍及悬挂该国国旗航行的权利，例如，丹麦1982年的《商船法》第2条规定，“丹麦船舶必须登记并且根据具体规定取得国籍证书”；《中华人民共和国海商法》第5条第1款规定，“船舶经依法登记取得中华人民共和国国籍，有权悬挂中华人民共和国国旗航行”。在私法方面集中表现为使船舶的物权性得以确认，诸如船舶所有权非经登记不能对抗第三人，我国台湾地区实施的《海商法》第9条就有此类规定，“船舶所有权之转移，非经登记，不得对抗第三人”。我国大陆地区实施的《中华人民共和国海商法》也有大体类似的规定，该法第9条第1款规定，“船舶所有权的取得、转让和消灭，应当向船舶登记机关登记；未经登记的，不得对抗第三人”。第10条进一步规定，“船舶由两个以上的法人或者个人共有的，应当向船舶登记机关登记；未经登记的，不得对抗第三人”。第13条第1款则规定，“设定船舶抵押权，由抵押权人和抵押人共同向船舶登记机关办理抵押权登记；未经登记的，不得对抗第三人”。不论登记有何效用，但它作为那些采用特别程序授籍方式的国家依法赋予船舶国籍的途径则是公认的。

不过，登记并非国内法上唯一的授予船舶国籍的方式或途径。有学者认为，除登记以外，还有临时国籍授予行为。^[19]所谓临时国籍授予行为，大多由驻外大使馆、领事馆或其他特定机关对符合法定条件的船舶进行核准，颁发临时船舶国籍证书。通过临时国籍授予方式而获得的国籍，称之船舶的临时国籍，其作用是便于国外建造的船舶驶回本国或便于在本国承造的船舶驶往国外交付，或者为未登记的船舶的临时航行权提供保障。此外，有些国家的法律还对船舶分门别类采用不同的授籍方式，对一些船舶的国籍的取得采用登记，而对另一些船舶则采用注册等方式授予国籍。^[20]尽管如此，大部分国际法学者还是主张应以登记作为船舶取得国籍的唯一途径，N.舒尔特（Schulte）^[21]、A.费德罗斯（Verdross）^[22]、B.希马（Simma）^[23]、I.赛德尔·霍恩维尔德恩（Seidl-Hohenveldern）^[24]、D.W.格赖克（Greig）^[25]、A.W.（安德森）（Anderson）^[26]、N.辛格（Singh）^[27]、I.布朗莱（Brownlie）^[28]、L.库恩茨（Kunz）^[29]等均持相同的主张。不仅如此，而且国际社会现行的与船舶国籍问题有关的公约也倡导以登记作为授予船舶国籍的程序。例如，1958年日内瓦第一次海洋法会议通过的《公海公约》第5条第1款就规定，“国家与船舶之间必须有真实联系，国家尤其需要对悬挂其国旗的船舶在行政、技术和社会事务方面进行有效的管辖和管制”。1982年联合国《海洋法公约》第94条第2款则规定，“每个国家特别应：（a）保持一本船舶登记册，载列悬挂该国旗帜的船舶名称和详细情况……”此外，1966年的《国际船舶载重线公约》（International Convention on Load Lines）、1974年的《国际海上人命安全公约》（International Convention for the Safety of Life at Sea）、1958年的《关于在外国登记的船舶上的海员服务协议的建议》（Recommendation Concerning the Engagement on Seafarers for Service in Vessels Registered in a Foreign Country）、1926年的《海员协议条款公约》（Convention Concerning Seamen's Articles of Agreement）、1984年的联合国《船舶登记条件公约》（Convention Concerning the Condition of Ship Registry），等等，都有大致类似的要求。可以说，登记方式已被许多国家采用作为授予船舶国籍的制度。不过，登记制度至今仍只是“相同的国家实践”（parallel state practice）^[30]，尚未成为国际习惯法规则。虽然1958年日内瓦《公海公约》在前言中明确宣布该公约的规定为习惯法的法典化，但是，其有关船舶取得国籍的登记程序的规定则理应属于创设性规定。同样，其他国际公约引入登记制度作为确定船舶国籍的方式，主要是基于一般海运国家大多以登记方式作为授予船舶国籍的必经程序。事实上，国际公约引入登记制度，并不是基于习惯法已确定其为授予船舶国籍的方式。而且，1982年的联合国《海洋法公约》第94条第2款还规定，“体积过小而不在一般接受的国际规章规定范围内的船舶”可以不必经过登记而取得国籍。因此，船舶还可通过注册或证明等方式获得国籍。不过，无论怎样，通过登记取得国籍仍是采用特别程序授予船舶国籍的必经途径，不同的是各国对船舶国籍登记的法定性和强制性的要求在程度上有所区别。

英国曾在17世纪的立法中将船舶的登记程序视为强制性措施，如英国1660年的《航海法》（Navigation Act）和1894年的《商船法》（Merchant Shipping Act）就有此类规定。这种状况，直到英国1989年的《商船法》实施以后才有所改变。英国现行的1993年《船舶登记法》和《船舶登记规则》对船舶登记实行的是非强制性登记。^[31]从世界各海运国家的规定来看，船舶要取得国籍，必须按一定国家的船舶登记章程进行登记。只有经过依法登记这一程序，船舶才可以取得相应的国籍证书并悬挂国旗航行。正如前面所分析的，各国对船舶国籍登记的法定条件的规定存在着相当大的差异。这种差异首先表现在对以下两个方面的限制：一是船舶所有人的国籍或本国资本所占的比例；二是使用船员的国籍。国际上根据各国对这两方面限制的宽严程度不同而区分为“开放登记”（Open Registry）与“正常登记”（Normal Registry）。采用“开放登记”做法的国家一般对申请登记的船舶所有人的国籍或本国资本所占的比例、使用船员的国籍等不作任何限制。而采取“正常登记”制度的国家则有一定的限制，区分为“严格限制”和“一般限制”。具体而言，“严格限制”一般要求本国资本需占50%以上、本国船员需占50%，船舶所有人的主要营业中心应设在本国、大多数管理人员须为本国人。此外，各国对此种登记还作了其他一些要求，诸如所提交的船舶技术证书。一般来说，“开放登记”国家要求较低，航运发达国家的要求较高。这也正是一些发达国家的船舶或资本纷纷涌向“开放登记国”进行船舶登记，以逃避本国的“高标准”、“高税收”，使船舶的方便国籍或方便船旗愈演愈烈的原因之一。而“一般限制”则是相对于“严格限制”而言的，各方面的要求和标准没有那么严格。

我国对船舶国籍的登记采取“严格限制”的模式。^[32]根据我国《海商法》第5条规定，船舶只有依法经过国籍登记才能取得我国国籍，才有权悬挂我国国旗航行。《船舶登记条例》第3条也规定，船舶经依法登记，取得中华人民共和国国籍，方可悬挂中华人民共和国国旗航行；未经登记的，不得悬挂中华人民共和国国旗航行。船舶所有人要使其船舶悬挂我国国旗航行，必须向船舶登记机关申请船舶国籍登记，取得我国船舶国籍证书。我国有关法律明确规定，只有中国人（包括自然人和法人）的船舶才能依法登记取得中国国籍，如系中外合资企业，中方投资人的出资额不得低于50%。而且，我国法律还要求中国籍船舶上的船员必须全由中国公民担任。我国《海商法》和《船舶登记条例》关于船舶国籍登记的规定也适用于以光船条件租进的外国船舶。我国航运单位以光船租进外轮时，应当申请船舶临时国籍登记，只要符合《船舶登记条例》关于光船租赁登记的条件，由登记机关发给船舶临时国籍证书，获得悬挂我国国旗航行权；当租赁期届满，船舶就丧失中华人民共和国国籍，无权再悬挂我国国旗航行。当然，我国船舶以光船条件出租给外国航商时，其所有人也应当申请在光船租赁期间中止我国国籍的登记，并将国籍证书送登记机关封存，由登记机关发给证明书，船舶即停止悬挂我国国旗航行，由承租人按其所在国法律申请悬挂该国旗帜；当租赁期届满，该船舶可再经过申请登记而悬挂我国国旗航行。具体来说，已取得船舶所有权证书，正在申领船舶所有权证书以及临时船舶国籍登记程序和手续并不一致，根据我国《海商法》和《船舶登记条例》的规定，可以细分如下：

（1）已取得船舶所有权证书的船舶国籍登记。根据《船舶登记条例》第15条规定，对航行国际航线的船舶，船舶所有人申请船舶国籍，除应当交验依照本条例取得的船舶所有权登记证书外，还应当根据船舶的种类交验法定的船舶检验机构签发的下列有效船舶技术证书：①国际吨位文号证书；②国际船舶载重线证书；③货船构造安全证书；④货船设备安全证书；⑤乘客定额证书；⑥客船安全证书；⑦货船无线电报安全证书；⑧国际防止油污证书；⑨船舶航行安全证书；⑩其他有关技术证书。另外，依据禁止多重国籍船的原则，从境外购买具有外国国籍的船舶，船舶所有人在申请船舶国籍时，除了提交上述证书外，还应当提供原船籍港船舶登记机关出具的注销原国籍的证明书或者将于重新登记时立即注销原国籍的证明书。对经审查符合规定的船舶，船籍港船舶登记机关予以核准并发给船舶国籍证书。

（2）正在申领船舶所有权证书的船舶国籍登记。根据《船舶登记条例》第16条规定，依照本条例关于船舶所有权登记有关规定申请登记的船舶，经核准后，船舶登记机关发给船舶国籍证书。也就是说，船舶所有人在申请船舶所有权登记的同时申请船舶国籍登记，船舶登记机关经审核对符合条件的船舶，在颁发船舶所有权证书的同时，发给船舶所有人船舶国籍证书。

（3）临时船舶国籍登记。有些船舶在国际海上航行时，需要临时悬挂我国国旗，此时就应办理临时国籍登记。临时船舶国籍证书和船舶国籍证书具有同等法律效力，取得临时船舶国籍证书后，船舶即有权临时悬挂我国国旗在海上航行。《船舶登记条例》第17条对此分别情况作了如下规定：

①从境外购买新造的船舶，船舶所有人应当持船舶所有权取得的证明文件和有效船舶技术证书，到中华人民共和国驻外大使馆、领事馆申请办理临时船舶国籍证书。

②向境外出售新造的船舶，船舶所有人应当持船舶所有权取得的证明文件和有效船舶技术证书，到建造地船舶登记机关申请办理临时船舶国籍证书。

③在境外建造船舶，船舶所有人应当持船舶建造合同和交接文件以及有效船舶技术证书，到中华人民共和国驻外大使馆、领事馆申请办理临时船舶国籍证书。

④以光船条件从境外租进船舶，光船承租人应当持光船租赁合同和原船籍港船舶登记机关出具的中止或者注销原国籍的证明书，或者将于重新登记时立即中止或者注销原国籍的证明书到船舶登记机关申请办理临时船舶国籍证明书。

对上述情况经审查符合本条例规定的船舶，船舶登记机关或者我国驻外大使馆、领事馆予以核准并发给临时船舶国籍证书。

根据《船舶登记条例》有关规定，通过买卖、建造、赠与、继承等方式取得的船舶，在进行船舶所有权登记时，经核准后，船舶登记机关发给的船舶国籍证书的有效期为5年；办理临时船舶国籍登记的，临时船舶国籍证书的有效期一般不超过1年；以光船租赁条件从境外租进的临时船舶国籍证书的期限可以根据租期确定，但是最长不得超过2年。

船舶国籍证书应按下列规定换发或补发：（1）在船舶国籍证书有效期届满前1年内，船舶所有人应当持船舶国籍证书和有效船舶技术证书，到船籍港船舶登记机关办理证书换发手续；（2）光船租赁合同期限超过2年的，承租人应当在证书有效期内，到船籍港船舶登记机关申请换发临时船舶国籍证书；（3）船舶国籍证书污损不能使用的，持证人向船籍港船舶登记机关申请换发；（4）船舶国籍证书遗失的，持证人应当书面叙明理由，附具有关证明文件，向船籍港登记机关申请补发，船舶登记机关应当在当地报纸上公告声明原证书作废；（5）船舶所有人在境外发现船舶国籍证书遗失或污损时，应当向我国驻外大使馆、领事馆申请办理，但是必须在抵达本国第一个港口后及时向船籍港船舶登记机关申请换发。

不按规定取得船舶国籍证书、悬挂国旗在海上航行是非法行为，应受到法律制裁。《海商法》第5条第2款规定，船舶非法悬挂中华人民共和国国旗航行的，由有关机关予以制止，处以罚款。《船舶登记条件》在法律责任一章中对这种非法行为分别情况规定了处罚措施：

（1）对假冒国籍的处罚。第49条规定，假冒中华人民共和国国籍，悬挂中华人民共和国国旗航行的，由船舶登记机关依法没收该船舶。中国籍船舶假冒外国国籍，悬挂外国国旗航行的，同样由船舶登记机关依法没收该船舶。

（2）对双重国籍的处罚。第50条规定，隐瞒在境内或境外的登记事实，造成双重国籍的，由船籍港船舶登记机关吊销其船舶国籍证书，视情节处以下列罚款：①500总吨以下的船舶，处2000元以上10000元以下的罚款；②501总吨以上10000总吨以下的船舶，处以10000元以上50000元以下的罚款；③10001总吨以上的船舶，处以50000元以上200000元以下的罚款。

（3）对弄虚作假的处罚。根据第51条规定，船舶所有人在办理船舶国籍登记时，违反本条例的有关规定，有下列情形之一的，船籍港船舶登记机关可以视情节给予警告、根据船舶吨位处以上述（2）项规定的罚款数额的50%直至没收船舶登记证书：①在办理登记手续时隐瞒真实情况、弄虚作假的；②隐瞒登记事实、造成重复登记的；③伪造、涂改船舶登记证书的。

（4）对使用过期国籍证书的处罚。根据第52条规定，使用过期的船舶国籍证书或临时船舶国籍证书的，由船舶登记机关责令其补办有关登记手续；情节严重的，可以根据船舶吨位处以上述（2）项规定的罚款数额的10%。