认许条件和方式-外国法人申请在内国设立机构的限制及原因

2023-07-24 理论教育版权反馈

【摘要】：多数欧洲国家将法人区分为营利法人与非营利法人而分别规定认许方式。对于外国法人申请在内国的军港、要塞、军事基地或其附近地区设立机构的，由于其可能威胁国家的安全，所在国一般不予认可。如我国法律禁止贩卖鸦片、禁止赌博，如果外国公司申请认许在中国境内经营鸦片业或赌博业，那么这就违反了中国的法律和公共秩序，理所当然得不到认许。

当今社会，不管是大陆法系国家还是英美法系国家，都认为外国法人要取得在内国活动的权利，必须经过内国的认许。一般主权国家，都采取各种法律上的措施，尽可能限制那些其活动对自己不利的外国法人在内国活动，而只允许那些有利于自己的外国法人在内国从事有关的活动。一般来说，认许外国法人要依据两国法律：一是法人的属人法；二是认许地国的有关法律。至于在何种条件下承认外国法人并允许其在内国活动，各国法律的规定不尽相同，概括起来，一般要符合如下条件：

（1）认许外国法人的前提条件是依法人属人法的规定，该组织是有效成立的独立法人，即外国法人在该外国法上已实质存在。如在美国，在一州已有效成立的公司的公司身份其他州予以承认，但不符合成立地州法律而成立的公司另一州则不予承认。因此在认许之前，应确定其已依外国（州）法该组织登记成立为法人。对那些尚未取得法人资格的公司，自无认许可言。

至于何种公司才能成为认许的对象？多数欧洲国家将法人区分为营利法人与非营利法人而分别规定认许方式。如在法国，政府对非营利法人的认许，远比营利法人更为不明确。概括来说，法国对外国公司的法律人格，一般是承认的，但对有限公司必须有条约或专门法令的规定，对于社团，法律常常更不信任他们，这些社团要受更严厉的规章管束，外国社团，除非预先得到内务部长的核准，否则不能在法国自行组织或进行活动。在日本，对外国商业公司是认许的，对外国非营利法人，尤其是外国的公益法人，除根据法律或条约特别认许外，原则上不予认可，因为外国的公益未必就是本国的公益，甚至可能违反本国的公益。但也有例外，如根据关于外国保险事业的法律所认可的外国相互保险公司和根据1875年的所谓“公制条约”认可的国际度量衡中央局。可见，由于非营利法人往往从事政治活动或政治宣传，故对此种法人的认许，一般较之对商业性质的法人的认许更为严格。但有学者认为，对于以普及和发展学术、艺术、宗教、慈善及其他事业为目的的非营利性的法人乃至公益法人，由于其不仅对特定国家有益，而且有不少对国际社会的发展及人类文明的发展都起着重大的作用，不认可其法律人格是有失偏颇的。^[51]

（2）外国法人的目的或业务不得有损国家主权，不得违反内国的法律、公共秩序或善良风俗。如法国工业法典第12条要求，外国法人实体在法国的任何有目的的活动都必须要有许可证，并遵守国际协议的规定。如果它的活动与公共利益相抵触，则可拒绝承认其法律人格并不允许其在法国开展业务活动。对于外国法人申请在内国的军港、要塞、军事基地或其附近地区设立机构的，由于其可能威胁国家的安全，所在国一般不予认可。此外，各国法律大多禁止外国人在国防军事工业、通信事业以及支配国家经济命脉的部门投资，如果外国法人申请在这些部门投资，一般都得不到该内国政府的批准。此外，对于从事所在国禁止的其他行业的外国法人，内国也不予认许。如我国法律禁止贩卖鸦片、禁止赌博，如果外国公司申请认许在中国境内经营鸦片业或赌博业，那么这就违反了中国的法律和公共秩序，理所当然得不到认许。

（3）外国法人要想在内国获得认许，须不存在规避法律或欺诈事情。如美国有些案件认为，在一州成立的其目的是为了规避它意图从事业务的州的法律规定，该州对这类法人的法律资格可不予承认。法国和德国法院也常认为，在外国设立管理事务中心，如果是为了规避其中心应该设立的国家的法律，那么这种法人不能认为是外国的。

（4）外国法人要在所在国获得认许，必须符合程序上的条件。一般来说，各国对外国法人的认许在程序上都要有要求，只是繁简不同而异。

在美国，外国（州）公司在内国（州）从事活动，必须经批准，取得营业证书。而要取得营业证书，必须向州务卿或其他有关政府官员提交申请。申请书的内容各州不尽相同。通常包括：公司名称、成立州（国）、成立时间、公司期限、公司在成立州（国）的主要事务所所在地、在内州（国）的登记事务所的地址、在内州（国）接受对公司诉讼送达的注册代理人的姓名、在内州（国）追求的目的、董事和官员的姓名及地址、批准或发行的股份总额或设定资本总额、财产价值的估价、首次在本州内或外营业的总额等。有些州还要求提供其他文件，如经认证的成立章程及修改内容的副本、公司在成立州是一个正有效存在的公司的证明书、为诉讼送达任命代理人、董事会授权申请的决议的副本、反托拉斯保证书，等等。如果申请符合法律，还必须交纳手续费和税收。

在国际私法上，对外国法人的认许，除了符合上述条件外，有些国家还要求互惠的存在。

至于以何种方式认许外国法人，各国的规定并不一致，现在世界各国基本上采用如下四种认许方式：

1.特别认许程序

这种方式和程序指外国法人须经内国政府特别认许始得在法律上存在。此主张为比利时学者劳伦特（Laurent）提出。立法上奥地利和原苏联采取这种主张。以这种方式认许外国法人，便于了解外国法人的全面情况，以根据本国需要来决定是否认许，但这种方式手续上过于繁难，并过于严格，在如今国际民商事交流日益频繁的情况下显然行不通，且势必阻碍一国的对外经济贸易交流与合作。

2.一般认许程序

这种方式和程序是指凡依外国法有效成立的外国法人只要在内国办理必要的登记和注册手续，就可在内国从事经营活动，无需得到特别许可，也不一定要求有互惠关系的存在。著名学者巴尔（Bar）认为，国家间互相认许在外国有效成立的法人于内国领域内活动，应是国际上的惯例，正如允许他国自然人在内国参加民事活动一样。①在立法和实践上，德国、比利时、瑞士、英国、美国、意大利、西班牙等国采取这种主张。日本也是一样。日本民法第36条规定，凡属外国商业公司，日本都是认可的。一些国际文件也采取这一主张。如1891年国际法学会在汉堡关于股份有限公司冲突法决议第1条规定，“依照本国法律而成立的股份有限公司，在他国均有向法院提出诉讼的权利，无须经一般或特别认许”。1897年，国际法学会在丹麦订立的关于外国公司法人能力的规则第1条规定，“凡外国法人已为其本国所认许者，在他国亦须认许”。这种学说简便易行，但也有弊端，即对外国法人的认许程序过于宽泛。

3.相互认许程序

这种方式和程序是指以缔约为前提相互认许对方有效成立的法人。这种程序亦称概括认许程序，指对属于某一特定外国国家的法人概括地加以认许的程序。如1957年法国曾颁布一个法律，概括地承认，凡经比利时政府许可成立的法人，均可在法国行使其权利，对其他各国法人，也规定，只要在有互惠关系的国家成立的外国法人，也应承认。概括认许可以通过国际立法进行，即有关国家通过缔结国际条约相互认许其他缔约国的法人。例如，1956年订于海牙的《承认外国公司、社团和财团法律人格的公约》，就是有关国家通过条约规定了相互概括认许外国法人的认许程序的。1965年欧洲经济共同体关于相互认许法人的公约草案也作了类似的规定。此种相互认许的方法，具有互惠性质，是可取的，但它的适用范围有限。

4.分别认许程序

这种方式和程序是指对外国法人分别不同种类，或采特别认许，或相互认许，或一般认许的一种认许外国法人的方式。如法国，对有条约关系的采取相互认许制度，对无互惠关系的采特别认许。德国对商业法人采一般认许，而对非商业法人必须经特别认许程序。这种区别对待的办法，是与法人的繁杂情况及国际关系的复杂性相一致的。

我国《对外贸易管理暂行条例》第4条规定，“凡愿遵守我国法令，在我国经营进出口贸易之外国商人或外国商业机构之代表，必须经所在地区人民政府人事处之审核介绍，向各该地区对外贸易管理局申请登记，报经中央人民政府贸易部核准后方得在指定地点开始营业”。我国国务院1980年《关于管理外国企业常驻代表机构的暂行规定》第2条规定，“外国企业确有需要在中国设立常驻代表机构的，必须提出申请，经过批准，办理登记手续。未经批准登记的，不得开展常驻业务活动”。这类规定，虽不是专门针对对外国法人承认的，但也应认为，外国法人要求在我国进行一般业务活动，应采特别认许程序。但随着我国市场经济体制的确定和我国对外开放的发展，这种状况必然要打破。一般来说，外国法人只要依其本国法是有效成立的，且符合我国法律规定的，均应予以认许，而并不一定需要有条约或互惠关系的存在。

认许条件和方式-外国法人申请在内国设立机构的限制及原因

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