法人国籍应以成立地决定

2023-07-24 理论教育版权反馈

【摘要】：它认为，法人的国籍应依其成立地而定，凡在内国设立的法人即为内国法人，凡在外国成立的法人即为外国法人。以法人成立地国家为标准来确立法人的国籍具有许多优点。便于维持法人国籍的稳定性，不经成立地国同意，法人便不能改变它的国籍。以1900年万国股份有限公司在巴黎举行会议时曾主张，法人在何国设立，就拥有哪国国籍。

这种学说亦称登记地国籍说。它认为，法人的国籍应依其成立地而定，凡在内国设立的法人即为内国法人，凡在外国成立的法人即为外国法人。这在合股公司早期，由于公司的创设必须经国家明确的批准，因而普遍认为公司是其成立国的国民。^[20]现在英美法等国家以及秘鲁、古巴、危地马拉、菲律宾、荷兰、日本等许多国家，都采用这一主张。《布斯塔曼特法典》第17条规定，“社团法人的原有国籍为其成立地，并依……社员应予注册或登记地所属国家的国籍”。原东德《法律适用条例》第8条“确立其法律地位的国家的法律”理解为国籍国法的话，那么法人的国籍国也包括法人的成立地国。

在司法判例中确认这一标准的美国最先的案例是1812—1814年英美战争时期的案件。即The Societye for the Propagation of the Gosper V.Wheeler（1814）案，当两国作战时，在英格兰成立的Society公司自动地成为美国的敌人。^[21]此后，美国法官一直奉行这一理论，即公司的人格是一国（州）的拟制物，它仅存在于法律意志内。因此，在美国，公司实际上被认为是创设它的国家（州）的居民，几乎所有关于外国公司的案例都默示确认这一理论，一些州甚至用立法明确肯认了这一观点。如纽约州的普通公司法规定，“内州公司是指根据本州法或纽约殖民地法成立的公司。不是内州的公司都是外公司”。在英国，对1902年的Janson V.Driefontein Consolidated Mines案，贵族院一致肯定，根据外国法在外国成立的公司是该国的国民，如果英国与该国发生战争，那么该公司便自动地成为敌人。该案的被告是波尔战争在南非阿扎尼亚德兰士瓦省成立的公司，莱恩德尼法官在审判中说，“如果有必要赋予该公司国籍，那么我认为，准确地说，该公司是德兰士瓦公司，是德兰士瓦政府的国民，尽管所有的股东是别国的居民和其他国家的国民”。国际法院在“巴塞罗那·特莱克逊公司案”的判决（1970年2月5日）中也对这一学说采取了肯定的态度，认为“对于根据其国内法成立的公司，在其境内设有已注册的办事处的国家，应该给予对该公司行使外交保护的权利”^[22]。

这一学说所依据的理论认为，法人是法律的拟制物，因为注册地国家的法律赋予了它在法律上可以作为主体的资格，因此法人登记地所在国家就应为法人国籍所属国。这一标准也是从自然人国籍的类推中得出来的。正如威利姆兹所说，“自然人可以通过出生、血统、归化而取得国籍，公司当然不能有血统国籍，但为什么不可以取得出生地国（即它取得公司人格而成为法人的国家）的国籍呢”^[23]？“公司在某国并根据该国法律建立的事实提供了几乎不可辩驳的假定，即成立人希望公司是该国的国民”^[24]。英国著名学者斯克斯顿在其1916年《贸易公司的国籍和住所》一文中指出，“关于公司实体国籍的规则属于国际公法范围。公司实体的国籍和住所应类推适用于自然人国籍和住所的标准来决定，公司实体应认为是赋予公司存在的法律所属国的国民……”法恩斯沃思也认为，“血统主义显然不适用于决定公司国籍，但出生地主义肯定是。因为，普通法认为，公司表面上是法律产生的国家的国民，这不是无道理的”^[25]。

以法人成立地国家为标准来确立法人的国籍具有许多优点。这主要表现在以下几个方面：（1）因法人本身的一些问题与批准它成立的国家法律相联，如某法人的业务经营范围，一般认为以注册时章程所规定的为限，而此章程是依注册地国法律规定来判定和批准的。因此以成立地为标准来确定法人的国籍，有利于对法人本身问题的处理。（2）成立地这个标准精确而易确定，容易辩识，实际中操作起来便于把握。正如威尔姆兹说，“这个标准在任何情况下都是简单易行的。而且我们认为它可以免使法院产生采用住所说的国家那样的不一致”。（3）便于维持法人国籍的稳定性，不经成立地国同意，法人便不能改变它的国籍。而如果采取其他的标准，则可能导致法人国籍的不稳定性。比如，采取法人成员国籍标准，法人就可能通过将股票转卖给别国公民而变更国籍；采取管理中心所在地标准，法人可通过转移管理中心来改变国籍；采取经济活动中心标准，法人也可变动经济中心来变更国籍。（4）登记成立国如认为法人活动严重违反法律或社会利益，可通过撤销登记而解散法人，以维护本国的国家主权和社会公共利益。此外，这一标准，对某些国家来说，也利于吸收那些在外国活动的法人，它们会以提供各种优惠为诱饵，以资吸引。如公司的权益可以不受清规戒律的约束，可以享受税务上、财政上的优惠，可以得到它们的外交保护等。

正因为这一学说具有不少的优点，所以为世界上多数国家所采纳，不仅如此，而且一些国际条约也采用这一标准来确定法人的国籍。以1900年万国股份有限公司在巴黎举行会议时曾主张，法人在何国设立，就拥有哪国国籍。^[26]1959年美国和法国的双边条约规定，根据缔约一方的准据法在该国领土建立的公司是该国的公司，在缔约另一方领土内承认其法律地位。

然而，这一学说实际上完全由成立人意志决定法人国籍，赋予当事人太大的自由了，故而也存在着许多不足。这主要表现在：第一，这一学说不管其他因素，仅就发起人依据某国法律从事设立这一行为，即据以认定该法人取得某国国籍，常可能为当事人所利用而成为投机取巧的工具。比如，当事人可以选择对于法人设立限制较为宽松的国家成立法人，而将经营中心设于外国，以达到逃避税收等目的。这在欧洲，瑞士、卢森堡、摩纳哥等国，其设立规则甚为宽松，而英国则较严，所得税也较重。在美国，各州对设立公司法人的法规，宽严不一，而以特拉华州为最宽，故商事法人在该州登记而在其他州（国）营业者，为数最多。^[27]第二，成立地不一定与法人具有实质联系，如依本国法设立登记的法人，其资金来源、业务中心均与本国无关，若以成立地决定法人的国籍，该国籍在这种情况下就可能是虚假的。如果是故意为了达到目的的话，有学者认为，根据欺诈毁灭一切（Frauomnia Corrumpit）的格言，法院应透过形式看其实质，从而把这种公司看成是内国公司而不是外国公司^[28]。第三，外国投资人依内国法律成立而实际上是外国人股东所控制的法人，如果不加区别，一概认其为内国法人，则可能会损害内国的社会公共利益。也因此在19世纪末，多数欧洲国家放弃了根据原始地决定法人国籍的理论。

诚然，但对于支持这一学说的人来说，他们认为，法人的成立人滥用这种自由是可能的，实践中也确实存在过，正像在美国被形象地描写成“跛脚”公司一样。该“跛脚”公司（tramp corporation）可以在一国成立而完全在另一国营业。但对于滥用，只要不是被过于夸张了的话，完全可以不借助不正确的国籍理论而符合国内法。“跛脚”公司实际营业的国家，如果认为它合适，可以把他们的股份从证券交易所中排除，或要求外国公司进行登记和向公众完全公开资料。至于“如果它有使商人极大自由的后果，那么我们冒险地认为这是一个优点而非缺点”。^[29]这些反驳看似颇有道理，实际上纯属强词夺理。它否认法人应有国籍，甚而认为国籍理论是“不正确的”，把法人国籍同内国对外国法人的管理控制混为一谈了。

法人国籍应以成立地决定

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