不正当竞争行为在招投标中的影响

2023-07-23 理论教育版权反馈

【摘要】：投标结束后，原告等人对中标摊位重新定位，以差额补偿方式平衡投标者之间的利益，属串通投标行为。被告蒙山县工商行政管理局依照《中华人民共和国反不正当竞争法》和国家工商行政管理局《关于禁止串通招标投标行为的暂行规定》有关规定做出认定2000年9月29日永安市场肉行摊位招投标行为无效的决定。

一、法律原理

我国《反不正当竞争法》第15条规定：“投标者不得串通投标，抬高标价或者压低标价。投标者和招标者不得相互勾结，以排挤竞争对手的公平竞争。”这就明确规定了招标、投标活动中的两类不正当竞争行为。

第一类是投标者串通投标，抬高标价或者压低标价。这一类行为的主体是投标者，而且是所有参加投标的投标人共同实施的，其目的是为了避免相互间的竞争，或者协议轮流在类似项目中中标，共同损害招标人的利益。这类行为的表现形式有：投标者之间相互串通，一致抬高标价或者一致压低标价；投标者之间相互串通，轮流以高价位或低价位中标；投标者相互间就标价以外的其他事项串通。

第二类是投标者和招标者相互勾结，以排挤竞争对手的公平竞争。这一类行为的主体是招标者和特定的投标者共同实施的，其目的是为了排挤该投标者的竞争对手，后果是使招标投标流于形式，损害其他投标人的利益，主要表现形式有：招标者在开标前，私下开启投标者的投标文件，并泄密给内定的投标者；招标者在审查评选标书时，对不同的投标者实施差别对待；投标和招标者相互勾结，投标者在公开投标时压低标价，中标后再给招标者以额外补偿；招标者向特定的投标者泄露其标底等。

对这类不正当竞争行为进行规范的相关法律法规还有《刑法》、《招标投标法》以及国家工商行政管理局发布的《关于禁止串通招标投标行为的暂行规定》等。

《刑法》第223条规定：“投标人相互串通投标报价，损害招标人或者其他投标人利益，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。投标人与招标人串通投标，损害国家、集体、公民的合法利益的，依照前款的规定处罚。”

《招标投标法》第18条规定：“招标人不得以不合理的条件限制或者排斥潜在投标人，不得对潜在投标人实行歧视待遇。”第22条：“招标人不得向他人透露已获取招标文件的潜在投标人的名称、数量以及可能影响公平竞争的有关招标投标的其他情况。招标人设有标底的，标底必须保密。”第32条：“投标人不得相互串通投标报价，不得排挤其他投标人的公平竞争，损害招标人或者其他投标人的合法权益。投标人不得与招标人串通投标，损害国家利益、社会公共利益或者他人的合法权益。”

1998年1月6日国家工商行政管理局发布的《关于禁止串通招标投标行为的暂行规定》的全部规定。

二、案例分析

【案例一】

［案情］[1]2000年9月29日蒙山县永安市场开发有限责任公司对蒙山县中心市场肉行摊位公开进行招标，原告黄某等人约定不要竞标，指责他人竞标。投标结束后，原告等人对中标摊位重新定位，以差额补偿方式平衡投标者之间的利益，属串通投标行为。被告蒙山县工商行政管理局依照《中华人民共和国反不正当竞争法》和国家工商行政管理局《关于禁止串通招标投标行为的暂行规定》有关规定做出认定2000年9月29日永安市场肉行摊位招投标行为无效的决定。

黄某等人向广西壮族自治区蒙山县人民法院起诉，称：2000年9月29日的 “招标投标”行为，不符合《招标投标法》规定的特征，不是法律意义上的招标投标，而是一种以竞价拍卖的方式出租承租肉行摊台摊位的行为。被告根据《反不正当竞争法》和《关于禁止串通招标投标行为的暂行规定》认定9月29日的招标投标行为无效，适用法律错误，实体处理错误。经广西壮族自治区蒙山县人民法院经公开开庭审理，判定维持广西壮族自治区蒙山县工商行政管理局 “关于认定9月29日中心市场肉行摊台摊位招投标行为无效的决定”，诉讼费8 215元，由原告黄某等60人负担。

原告不服，再次向广西壮族自治区梧州市中级人民法院上诉，称：上诉人与原审第三人蒙山县永安市场开发有限责任公司的行为是肉行摊台摊位租赁合同纠纷，不是法律意义上的招标投标行为，不构成串通投标。被上诉人蒙山县工商行政管理局依照《反不正当竞争法》和国家工商局《关于禁止串通招标投标行为的暂行规定》做出9月29日中心市场肉行摊台摊位招投标行为无效决定滥用职权，适用法律法规错误，一审判决维持是错误的，请求二审判决予以撤销。本案一、二审诉讼费用全部由被上诉人负担。

二审法院肯定了一审法院认定的案件事实和采纳的定案证据材料，并依照《中华人民共和国行政诉讼法》，驳回上诉，维持原判。

［分析］

（一）本案是关于经营权招标的案件

本案是集贸市场出租摊位进行的招标投标案件，不是摊位租赁合同纠纷。市场中的摊位是市场中的经营场所，出租摊位实质上是出租摊位的经营权，即承租人以支付租费为代价，换取一定期限的摊位的经营权。这种经营权与法人财产权之类的物权意义上的经营权是不同的，出租经营权不同于拍卖物权之类权利，因此，摊位经营权的招标定性为招标是正确的。

（二）非法串标，中标无效

《中华人民共和国反不正当竞争法》第15条第一款规定 “投标者不得串通投标，抬高标价或者压低标价”和第27条 “投标者串通投标，抬高标价或者压低标价；投标者和招标者相互勾结，以排挤竞争对手的公平竞争的，其中标无效”，以及国家工商行政管理局根据《中华人民共和国反不正当竞争法》制定施行的《关于禁止串通招标投标行为的暂行规定》第3条 “投标者不得违反《反不正当竞争法》第15条第一款规定，实施下列串通投标行为：（1）投标者之间相互约定，一致提高或者压低投标报价；（2）投标者之间相互约定，在招标项目中轮流以高价位或者低价位中标；（3）投标者之间先进行内部竞价，内定中标人，然后再参加投标；（4）投标者之间其他串通投标行为”和第5条 “进行串通招标投标的，其中标无效”。上诉人黄某等人在原审第三人蒙山县永安市场开发有限责任公司肉行摊台摊位招标会上，串通约定压低标价，各人只能按原来租赁的摊台摊位投标，别人不能投标，损害招标人利益的行为，属于反不正当竞争法律法规禁止的串通投标行为。蒙山县工商行政管理局根据认定9月29日中心市场肉行摊台摊位招投标行为无效是正确的。一、二审法院判决维持是正确的。

［启示］投标单位之间或投标单位与招标单位相互串通骗取中标就是串标，串标是一种投机行为，其根源是商业领域乃至整个社会的诚信缺失。由于政府、企业、公众的诚信问题，串标行为只是诸多不正当竞争行为之一。串标行为分为：

（1）投标者之间串标：投标人之间相互约定抬高或压低投标报价；投标人之间相互约定，在招标项目中分别以高、中、低价位报价，投标人之间先进行内部 “竞价”，内定中标人，然后再参加投标；某一投标人给予其他投标人以适当的经济补偿后，这些投标人的投标均由其组织，不论谁中标，均由其承包。

（2）投标者与招标者串标：招标人在开标前开启投标文件，并将投标情况告知其他投标人，或者协助投标人撤换投标文件，更改报价；招标人向投标人泄露标底；招标人商定，投标时压低或抬高标价，中标后再给投标人或招标者额外补偿；招标人预先内定中标人；招标者为某一特定的投标者量身定做招标文件，排斥其他投标者。

串标行为的危害性显而易见：

（1）串标直接伤害了其他投标人的合法权益。实质上是一种无序竞争、恶意竞争行为，它扰乱了正常的招投标秩序，妨碍了竞争机制应有功能的充分发挥，往往使中标结果在很大程度上操纵在少数几家企业手中，而将有优势、有实力中标的潜在中标人拒之门外。

（2）当无标底或复合标底招标而又不采取最低价中标时，串标常常会导致中标价超出正常范围，从而加大招标人的成本。因为参与串标的企业一般会有某种形式的利益分成，这就会使他们操纵的标价超出合理低价范围。

对于串标行为应采取一些防范措施：

（1）完善资格审查制度。竞争对象越多，串标难度越大，因此，应首先从完善资格审查制度着手，不给串标行为提供方便。

（2）实行最低价中标。串标的核心是中标价，防止串标的最有效办法应该是最低价中标。因为，就算串标者 “收购”了大部分投标单位，仅剩一家企业不愿同流合污，想要确保中标也难。

（3）严格限制评标委员会的废标行为。串标行为能够成功，评委的因素也起相当大的作用。因此，应规定除法律、法规、招标文件明确规定的废标情形外，评标委员会不得对投标文件作废标处理。

（4）要加大对串标行为打击力度。政府应引起足够的重视，发生了串标案件后，单靠职能部门去查处是解决不了问题的，应由公安、纪检、审计、财政等部门组成联合调查组查处。不能以罚代刑，因不法投标人经济实力本就不弱，如以罚代刑就会令企业存在 “赌一把”的心理。应在依法从重进行经济处罚的同时，还要依法追究其法律责任，触犯刑律的一定要移送司法机关处理。

【案例二】

［案情］自2004年开始，高校教材的采购在全国范围内大规模以招投标的形式出现。现阶段，全国各地约有50％的高校都已实行招标的形式进行教材采购。

某市某院校公开对2005—2006学年使用的公开出版的教材进行招标，并在该校教务部网站上发布公告，提出相关投标人资格条件及报名要求。其中包括 “投标人应具备独立的法人资格，注册资金在50万元以上（含50万元）或具有大专教材经营权及有图书二级批发权的出版物发行单位，有大专教材经营经验；须提供经年检合格的企业法人营业执照、书刊经营许可证、税务登记证等有效复印件各一份”的硬性要求。引来众多文化公司、书店和书商纷纷来竞标。经学校教务部门和教材审定委员会共同对教材经销商在资质、服务、价格、信誉等方面进行综合考虑后决定中标单位为某文化经贸公司。后经人举报，称该文化经贸公司虽属三证齐全，但不具备图书二级批发权。并且该公司的业务经理与该校的教务部负责人有亲属关系。故该市工商管理局和出版有关部门认定此次教材招投标无效。

［分析］

（一）招投标的公开透明性

《反不正当竞争法》、《招投标法》等相关法律一直强调招投标的公平公正性。实行招标制，原本是为使教材采购更加公开、透明，但在现阶段招投标体制不完善的情况下，暗标、人情标在实际操作中仍然大行其道。

所谓 “暗标”，是指校方与以前曾经有过合作的经销商进行联系，让其参加招标活动。其招标情况不对外向全社会公开说明，以一种半公开的形式进行招标活动。而 “明标”，是指发布招标情况的学校面向全社会公开发布本校的招标公告，让实力强、有竞争力的图书经销商进行招投标，招标结果仅以经销商的实力定夺。本案中，招标单位和竞标单位的有关负责人存在特殊亲属关系，虽然无确凿证据证明双方单位串通标底，但也不能排除 “暗标”存在的可能。

（二）招投标的公正性

一般来说，采取招标制的高校会向招标单位发出招标邀请函，根据参与投标单位的投标材料，由学校教务部门和教材审定委员会共同对教材经销商在资质、服务、价格、信誉等方面进行综合考虑后决定中标单位，并与其签订采购合同，以确保售后服务。本案中的文化经贸公司不具备应有的竞标条件，因此中标结果无效。

［启示］由于实际操作中的不规范和监督机制的缺失，我国很多地区的招投标过程中存在透露标底、串通投标、陪标等不法行为，高校教材的招投标也同样面临这类行为的挑战。作为关乎国计民生的教育事业需要政府投入更多的关注与监督，否则教材的招投标不仅无法打破 “垄断”，甚至会滋生更多的不正当竞争行为，其结果必将偏离教育改革的方向。对于国家而言，应该从发展教育、培养人才的长远计划入手，统筹全局：既要减少教材利润垄断给师生带来的经济负担、制止教材出版发行的不正当竞争，同时也要考虑过低教材价格给供应商造成的损失。尊重知识产权、鼓励创作是对脑力劳动者的最大尊重，是告别 “世界工厂”头衔的必由之路，同时也是促进知识传播、发展教育的必要保证。因此，国家应从政策上扶植原创出版社，使之健康地、可持续地发展；否则，出版社不得不在低利润的生存空间中挣扎，其长远的发展必将受到制约，教材服务水平也得不到切实的保障，国家教育政策的实施势必受到消极影响。

[1] 黄某等60人不服蒙山县工商行政管理局认定肉行摊台摊位招投标无效决定案［EB／OL］.北大法律信息网，http：／／www.pkulaw.cn／cluster＿call＿form.aspx？menu＿item＝case.

不正当竞争行为在招投标中的影响

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