违反规定有奖销售行为的分析与解读-第九节

一、法律原理

有奖销售是指经营者以提供奖品或者奖金的手段推销商品的行为。主要包括附赠式有奖销售和抽奖式有奖销售两种形式。对于附赠式有奖销售，许多国家均予认可，但一般从所赠物品价值的大小方面予以限制。对于抽奖式有奖销售，有的国家明令禁止，有的国家则有条件地认可。我国 《反不正当竞争法》没有简单地肯定或否定有奖销售，而是通过禁止以下三种有奖销售形式来规范这种促销手段：

（1）采取谎称有奖或者故意让内定人员中奖的欺骗方式进行有奖销售。采取谎称有奖或者故意让内定人员中奖的欺骗方式进行有奖销售，显然是一种欺骗性的有奖销售。谎称有奖，是指根本上无奖而谎称有奖；故意让内定人员中奖，是指实际上有奖，但故意让内定人员中奖，此 “奖”对于广大消费者而言，形同虚设。其中 “内定人员”可能是经营者自身，也可能是其亲友或者其他特定的购买者。

（2）利用有奖销售的手段推销质次价高的商品。利用有奖销售的手段推销质次价高的商品，这一种非法有奖销售的经营者，既没有谎称有奖，也没有故意让内定人员中奖，而是采取有奖销售的手段去推销质次价高的商品。至于所推销的商品是否属于 “质次价高”，应由有关主管机关根据相应规定加以认定。

（3）抽奖式的有奖销售，最高奖的金额不超过5 000元。这是一种有条件的禁止，即一般情况下，经营者可以开展抽奖式的有奖销售，但其最高奖的金额不得超过5 000元，超过即被禁止。因为巨奖销售会引发消费者的暴利心理，传递错误的市场信息，破坏正常的市场竞争秩序。

对这一不正当竞争行为进行规范的相关法律法规还有 《消费者权益保护法》、《产品质量法》以及国家工商行政管理局发布的 《关于禁止有奖销售活动中不正当竞争行为的若干规定》等。具体如下：

《消费者权益保护法》第22条规定：“经营者应当保证在正常使用商品或者接受服务的情况下其提供的商品或者服务应当具有的质量、性能、用途和有效期限。”

《产品质量法》第40条规定，“售出的产品有下列情形之一的，销售者应当负责修理、更换、退货；给购买产品的消费者造成损失的，销售者应当赔偿损失：（1）不具备产品应当具备的使用性能而事先未作说明的；（2）不符合在产品或者其包装上注明采用的产品标准的；（3）不符合以产品说明、实物样品等方式表明的质量状况的。《消费者权益保护法》第48条规定，依法经有关行政部门认定为不合格的商品，消费者要求退货的，经营者应当负责退货。”销售附赠行为实质就是买卖行为，赠品的实质就是商品，因此适用于商品的条款同样适用于有奖销售中的附赠品，并且适用 “三包”条款。

1993年国家工商行政管理局发布的 《关于禁止有奖销售活动中不正当竞争行为的若干规定》，第3条规定禁止的欺骗性有奖销售行为包括：“（1）谎称有奖销售或者对所设奖的种类，中奖概率，最高奖金额，总金额，奖品种类、数量、质量、提供方法等作虚假不实的表示；（2）采取不正当的手段故意让内定人员中奖；（3）故意将设有中奖标志的商品、奖券不投放市场或者不与商品、奖券同时投放市场；故意将带有不同奖金金额或者奖品标志的商品、奖券按不同时间投放市场；（4）其他欺骗性有奖销售行为。”第4条：“抽奖式的有奖销售，最高奖的金额不得超过5 000元。”第5条：“经营者不得利用有奖销售手段推销质次价高的商品。”第6条：“经营者举办有奖销售，应当向购买者明示其所设奖的种类、中奖概率、奖金金额或者奖品种类、兑奖时间、方式等事项。属于非现场即时开奖的抽奖式有奖销售，告知事项还应当包括开奖的时间、地点、方式和通知中奖者的时间、方式。”

二、案例分析

【案例一】

［案情］[1]2000年6月19日，本案被告樟树市工商行政管理局因谎称有奖销售行政处罚了本案原告杭州娃哈哈集团公司，原告不服，于2000年9月19日向江西省樟树市人民法院提起诉讼。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。

2000年3月10日，被告在进行市场检查时，发现经销商杨某销售的原告2000年2月21日和3月3日生产的娃哈哈第二代AD钙奶饮料，每一版中都附有一张 “我是大赢家”卡片。卡片文字说明：“揭开AD钙奶瓶贴标签，刮去黑块，即可对奖。”并说明了奖品设置和领取办法。检查人员如法操作，发现瓶贴上的黑块无法刮脱，初步认定谎称有奖销售，进行立案调查。此后，被告多次电话和信函通知原告方派员接受调查处理，并要求原告方提供该批次产品的数量及销售地点，但原告以产品销售属公司机密为由，拒绝提供。被告根据 《中华人民共和国反不正当竞争法》第13条第 （一）项，认定原告的行为是谎称有奖销售，欺骗消费者，并依据该法第26条规定，在2000年6月19日做出樟工商罚字 （2000）第11号行政处罚决定书，对原告处罚：一，责令停止违法行为；二，处罚款人民币98 000元。逾期不缴纳，每日按罚款数额的3％加处罚款。原告对处罚程序未提出异议，但认为处罚认定事实有误，处罚不当。原告于2000年8月3日向宜春市工商行政管理局申请复议，要求撤销被告的行政罚款决定。宜春市工商行政管理局依照 《行政复议法》第28条第 （一）项规定，于2000年9月6日做出工商复字 （2000）第02号 “行政复议决定书”，维持樟工商罚字 （2000）第11号处罚决定。

经本院审判委员会讨论决定，依照 《中华人民共和国反不正当竞争法》第13条第 （一）项、第26条，《中华人民共和国行政处罚法》第51条第 （一）项和 《中华人民共和国行政诉讼法》第54条第 （四）项之规定，判决撤销被告樟树市工商行政管理局樟工商罚字 （2000）第11号行政处罚决定书中第二项，即处罚款人民币98 000元的部分，改为处以罚款人民币50 000元的罚款。

［分析］

（一）定性谎称有奖销售

根据 《反不正当竞争法》和 《关于禁止有奖销售活动中不正当竞争行为的若干规定》，谎称有奖，是指根本上无奖而谎称有奖，或者对所设奖的种类，中奖概率，最高奖金额，总金额，奖品种类、数量、质量、提供方法等作虚假不实的表示，是对消费者的一种误导或欺骗行为。

原告将不可揭标兑奖的卡片放入产品中，客观上造成了对消费者的误导，消费者无法从卡片上读知原告有奖销售的截止时间，原告的做法事实上构成了对消费者的欺骗。

（二）谎称有奖行为是故意行为

谎称有奖是一种经营者出于误导或欺骗消费者的目的，从而增加销售获取利润的非法行为。本案中原告一再声言没有欺骗消费者的故意，只因有奖卡片印制过多，没有用完，儿童又喜爱卡片上的课程表，也是为了提醒1999年中奖的消费者尽快对奖，所以生产人员才将卡片放入产品中。但可以据此认定将卡片放入产品中是原告工作人员故意的行为，原告没有 “故意”的辩解不成立，法院支持被告的定性认定，并应对原告不正当竞争的行为给予行政处罚。

（三）关于谎称有奖行为的量刑处罚

案中被告以查获的200件谎称有奖产品而推断原告该产品的数量，并以推断的数量处罚，无法律依据；《反不正当竞争法》第26条规定了根据 “情节”罚款，但被告在处罚决定书中未说明原告行为的情节性质，也未能提供原告行为对消费者及市场公平竞争机制所造成的损害程度的事实依据，而接近满贯量罚，显然有失公正，应予变更。

［启示］在商品销售活动中，经营者为了提高自己产品在消费者中的知名度，招揽顾客，采用适度的有奖销售手段对经营者自身或者社会都有一定益处。但是，有奖销售过度就会走向反面，成为不正当有奖销售行为。不正当有奖销售行为不仅会损害竞争对手和消费者的利益，而且对经营者自身也有害处。

（一）不正当有奖销售行为破坏了公平竞争秩序，损害了同业竞争者的利益

公平竞争原则是市场竞争的基本原则。它要求各竞争主体在地位平等、机会平等、公平交易的前提下进行角逐。一项有奖销售活动不仅在经营者与购买者之间发生权利义务关系，而且在经营者与其他同业竞争者之间存在法律上的权利义务关系。从不正当有奖销售行为的表现形式来看，都损害了同行的利益。

（二）不正当有奖销售行为欺骗和误导了购买者，侵害了消费者的权益

诚信原则要求交易双方在商业活动中，本着诚实、守信、善意的方式履行义务。在有奖销售活动中，经营者为了销售商品而提供奖品，购买者为了获取奖品而购买商品都是出于自愿。但在不正当有奖销售行为中，经营者滥用自己在市场中的优势地位，违背诚信原则，损害消费者利益。

（三）不正当有奖销售行为不利于社会良好风气的形成，也一定程度地损害了国家利益

不正当有奖销售作为一种经济现象，本来就是社会不良风气、部分经营者道德堕落等在经济领域的一种体现。不正当有奖销售行为激发和迎合了部分购买者的赌博投机心理，不利于健康向上的社会风气的形成，不正当有奖销售行为助长了经营者投机取巧、弄虚作假的风气，不利于企业的长远发展，不正当有奖销售活动传送了错误的市场信息，可能导致国家宏观调控政策的失灵。在市场经济体制下，商品供求关系主要是通过价格机制来调节的，由于有奖销售可能增加商品成本、进而提高商品销售价格，使原来正常的商品质量、价格关系被扭曲，形成错误的购物导向。

【案例二】

［案情］[2]原告任某是被告某美容公司的客户，在美容公司消费已超过6 000元。美容公司于2005年11月18日在酒店举办 “十年店庆”活动。事先，美容公司对在其处消费达到5 000元、积分达到500分以上的客户，以店员口头通知的方式告知了原告任某等客户，并提前发放了入场兑奖券。任某于2005年11月17日获知美容公司组织店庆抽奖活动并拿到了号码为000056号的入场兑奖券一张。2005年11月18日，任某如期参加了美容公司组织的店庆抽奖活动。美容公司的主持人宣布现场抽奖、现场兑奖，但没有明确兑奖有时间限制。活动开始后不久，任某因故离开现场，离开前告知了美容公司的员工贺某，并将其入场兑奖券的号码告知了贺某，要求贺某在其中奖后及时通知。抽奖、兑奖按照从小奖到大奖的顺序依次进行，最后抽取特等奖，奖金为38 000元，现场抽取特等奖以后，无人兑奖，美容公司的员工贺某发现中奖的号码就是原告任某的兑奖券号码以后，提出由其代领大奖，因参加活动的其他人员反对而未果。同时，由于特等奖抽出后无人领奖，引起现场其他人员情绪较为激动。美容公司的负责人即宣布等15分钟，现场其他人员有异议，就又改为等5分钟。约7分钟后任某赶到现场，美容公司的负责人在5分钟过后已宣布任某所中特等奖作废。原告任某认为应当获得特等奖，多次与美容公司交涉未果，遂诉至法院，要求判令美容公司按承诺支付特等奖奖金38 000元。

［分析］美容公司组织的 “十年店庆”抽奖活动属于有奖销售。因为国家工商局 《关于禁止有奖销售活动中不正当竞争行为的若干规定》第2条第一款规定：“有奖销售是指经营者销售商品或者提供服务，附带性地向购买者提供物品、金钱或者其他经济上的利益的行为。”从上述界定来看，有奖销售具有以下几个特征：①有奖销售是在经营者与购买者之间进行的。②用于进行有奖销售的奖品包括物品、金钱或者其他经济上的利益。③存在着主从关系，即一是经营者向购买者销售商品或者提供服务的关系，二是经营者向购买者提供赠品的赠与关系。④有奖销售的目的是为了招揽顾客。就本案而言，第一，美容公司组织的 “十年店庆”抽奖活动的对象限定为在其处消费满5 000元、积分满500分的客户，即该活动是在经营者与购买者之间进行。第二，美容公司组织的活动设有不等的奖项和奖品，并给予数额不等的奖金。第三，双方存在着主从关系，即一是美容公司向任某提供服务的关系，二是美容公司向任某提供奖品的赠与关系。第四，美容公司组织的 “十年店庆”抽奖活动的目的也是为了招揽客户、激励消费。以上事实表明美容公司组织的 “十年店庆”抽奖活动符合有奖销售的特征，属于抽奖式有奖销售。

有奖销售实际上是通过设立某种奖励以招揽顾客的买卖活动或服务活动，因有奖销售活动而在经营者和消费者之间产生了特定的合同关系。因此有奖销售合同主要是买卖合同或服务合同以及赠与奖券的赠与合同，同时有奖销售合同还包括另一种合同关系即射幸合同关系，合同自消费者接受奖券时成立。该合同同样也不得违反法律、法规的禁止性规定。因此如果经营者进行的有奖销售活动设置的最高奖金金额超过了5 000元，则超过部分应认定为违反了 《反不正当竞争法》规定的有奖销售活动不得超过5 000元的禁止性规定，属于不正当竞争行为，不受法律的保护。美容公司组织的 “十年店庆”活动，因最高奖金金额超过了5 000元，超过部分应为无效。

至于任某所中特等奖，是否因超过兑奖时间而无效。即美容公司组织的抽奖活动的兑奖时间问题，因事先就中奖后的兑奖时间并没有与参加抽奖活动的客户作明确的约定，任某抽中特等奖后不在现场，未能及时兑奖，客观上造成了其他客户对美容公司抽奖活动公正性的怀疑以至于引起现场的混乱，但美容公司单方宣布超过5分钟，所中奖项即无效，是没有合同依据，也没有法律依据。即使美容公司已经宣布现场抽奖、现场兑奖，但在没有明确具体兑奖时间的情况下，也应当给予中奖人合理的兑奖时间。因此本案应判由美容公司给付任某人民币5 000元。

［启示］关于抽奖式有奖销售 《反不正当竞争法》规定最高奖金额不得超过5 000元，但一些经营者千方百计的规避法律，以各种名目突破限制，主要有以下问题：一是在一次消费行为或累计的消费行为上多次设奖，虽然每一次的最高奖都不超过5 000元但多次中奖的最高金额大大超过5 000元，因每一次消费获得超过5 000元奖金的可能性很大，大大吸引了消费者，对当地市场造成冲击。应该认定此种行为为不正当竞争行为。二是以价值大大超过5 000元的商品的使用权作为奖励，对这种有奖销售，应具体分析使用权的市场价格，如果超过5 000元，应予禁止。三是以高价销售较小或微小价值的商品设立奖项的有奖销售。由于商品的价格大大超过商品本身的价值，经营者从暴利中拿出一部分奖励消费者。经营者主要不是推销商品而是借推销商品之名兜售奖券以牟取暴利，扰乱了市场秩序。建议有奖销售不仅应有最高额的限制，而且对奖励与商品本身的价格的关系也应有一定的规定。

总之，我国现有的立法应当加强自身的完善，加强对有奖销售的管制，提倡好的能促进市场发展、活跃市场的有奖销售，坚决制止不正当的有奖销售，以促进我国企业的发展，维护市场经济的秩序。

[1] 杭州娃哈哈集团公司不服樟树市工商行政管理局行政处罚决定案 .（2000）樟行初字第12号 ［R／OL］.http：／／fj.chinalawinfo.com／New Law2002／SLC／SLC.asp？Db＝fnl ＆Gid＝117456906.

[2] 美容公司给客户的特等奖奖金是否属于有奖销售 ［EB／OL］.中国法律资源网， http：／／www.lawbase.com.cn／lawcase／lawcase＿＠1809.htm.