商业秘密侵犯行为解析：从认定到防范第六节

一、法律原理

根据我国 《反不正当竞争法》第10条第三款的规定，商业秘密是指“不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息”。由此，我们知道，商业秘密是技术信息和经营信息，但技术信息和经营信息要成为商业秘密，必须具备三个条件：第一，秘密性，这是商业秘密的本质特征，即技术信息和经营信息不为公众所知悉。第二，实用性，这是商业秘密的价值所在，即技术信息和经营信息能给权利人带来实际的或潜在的经济利益及竞争优势。第三，保密性，即权利人对技术信息和经营信息采取了保密措施。权利人是否采取了保密措施既是技术信息和经营信息能否成为商业秘密的条件，也是寻求法律保护的前提。

我国 《反不正当竞争法》第10条规定的侵犯商业秘密的不正当竞争行为主要有以下三种情形：

（1）以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密。

盗窃商业秘密既包括内部知情人员也包括外部人员盗窃权利人的商业秘密；以利诱的手段获取商业秘密，是指行为人通过向掌握、了解商业秘密的有关人员直接提供财物或者提供更优厚的工作条件或者对此作出承诺等，诱使其向行为人提供商业秘密；以胁迫手段获取商业秘密，是指行为人用威胁、强迫手段迫使了解、掌握商业秘密的人员向其提供商业秘密；以其他不正当的手段获取商业秘密，是指用盗窃、利诱、胁迫等手段之外的手段，如通过所谓 “洽谈业务”、“合作开发”、“学习取经”等活动套取权利人的商业秘密或者通过虚假陈述从权利人那里骗取商业秘密等。

（2）披露、使用或者允许他人使用以上述手段获取的权利人的商业秘密。

以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密是不正当竞争行为。因此，非法获得商业秘密的人向第三人披露、自己使用或者允许第三人使用等也属不正当竞争行为。

（3）违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密。

这种情况是指在与权利人签订了保密协议或者权利人对其商业秘密有保密要求的情况下，掌握或了解权利人商业秘密的人，应当遵守有关保密的约定或者权利人提出的保密要求。否则，如果违反约定或要求，擅自向他人披露、自己使用或允许他人使用其所了解或掌握的商业秘密，同样是侵犯他人商业秘密的不正当竞争行为。

此外，第三人明知或者应知以上违法行为，获取、使用或者披露他人的商业秘密的，也视为侵犯商业秘密。

对商业利益进行保护的法律法规还有 《刑法》。

《刑法》第219条规定：“有下列侵犯商业秘密行为之一，给商业秘密的权利人造成重大损失的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；造成特别严重后果的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金：（1）以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密的；（2）披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取的权利人的商业秘密的；（3）违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密的。明知或者应知前款所列行为，获取、使用或者披露他人的商业秘密的，以侵犯商业秘密论。”

国家工商行政管理局 《关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》第5条第三项规定：“权利人能证明被申请人所使用的信息与自己的商业秘密具有一致性或相同性，同时能证明被申请人有获取其商业秘密的条件，而被申请人不能提供或拒不提供其所使用的信息是合法获得或者使用的证据的，工商行政管理机关可以根据有关证据，认定被申请人有侵权行为”。

二、案例分析

【案例一】

［案情］[1]原告北京万博盛文化交流有限公司 （以下简称万博盛公司）诉被告北京利盛达文化发展有限公司 （以下简称利盛达公司）、徐某侵犯商业秘密纠纷一案，北京市第二中级人民法院于2007年5月31日受理后，依法组成合议庭，于2007年6月18日公开开庭进行了审理。

被告徐某自2002年9月担任原告万博盛公司的行政部主管，负责公司文件及重要资料的管理。原告与徐某签订了劳动合同，约定徐某有义务保守原告的客户名单、客户信息等商业秘密。徐某于2005年8月16日离职，双方解除劳动关系。原告与客户南京利丰英和商贸有限公司北京分公司 （以下简称利丰英和分公司）建立了促销白兰氏鸡精、燕窝产品的合作关系，2005年10月13日利丰英和分公司突然终止了与原告的合作。同日，被告利盛达公司与利丰英和分公司建立了同样的合作关系，并将与原告存在劳动关系、正在为利丰英和分公司做促销的所有促销员一同带走，双方的合作关系持续至今。经查，被告利盛达公司系被告徐某担任法定代表人于2005年8月4日注册成立的，主营业务与原告相同。

经查证审理，法院依据 《中华人民共和国反不正当竞争法》第10条第一款第 （三）项、第二款，第20条、《中华人民共和国民法通则》第134条第一款第 （一）项、第 （七）项的规定，判决：北京利盛达文化发展有限公司、徐某停止涉案侵犯北京万博盛文化交流有限公司商业秘密的行为，共同赔偿北京万博盛文化交流有限公司经济损失4万元；共同赔偿诉讼支出费用3 157元。

［分析］本案双方当事人争议的焦点问题是原告万博盛公司主张的客户名单及聘用促销员情况是否构成商业秘密，被告利盛达公司和徐某的涉案行为是否侵犯了原告主张的商业秘密以及是否应就此承担相应的法律责任。

（一）商业秘密构成要件

根据我国 《反不正当竞争法》的相关规定，商业秘密是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。根据 《国家工商行政管理局关于商业秘密构成要件问题的答复》，商业秘密的构成要件有三：一是该信息不为公众所知悉，即该信息是不能从公开渠道直接获取的；二是该信息能为权利人带来经济利益，具有实用性；三是权利人对该信息采取了保密措施。概括地说，不能从公开渠道直接获取的，能为权利人带来经济利益，具有实用性，并经权利人采取保密措施的信息，即为 《反不正当竞争法》所保护的商业秘密。

本案中原告万博盛公司主张的客户名单及聘用促销员情况是否构成商业秘密问题。商业秘密中的客户名单，一般是指客户的名称、地址、联系方式以及交易的习惯、意向、内容等构成的区别于相关公知信息的特殊客户信息，包括汇集众多客户的客户名册，以及保持长期稳定交易关系的特定客户。根据本案查明的事实，本案原告万博盛公司自2005年年初开始即在北京开拓了与利丰英和分公司关于白兰氏产品促销活动的合作业务，并延续至2005年10月，因此利丰英和分公司属于原告万博盛公司保持相对稳定交易关系的特定客户。在原告万博盛公司与利丰英和分公司上述合作期间，万博盛公司聘用的促销员相对固定，有关促销员聘用情况亦属于该公司的经营信息。原告万博盛公司在其 《员工手册》以及与被告徐某签订的 《员工雇佣合同》中均包括对于公司相关经营信息的保密条款，法院认定原告万博盛公司对其相关经营信息采取了保密措施。因此，原告万博盛公司主张的客户名单及聘用促销员情况等经营信息符合法定构成要件，构成商业秘密。

（二）侵犯商业秘密的行为的认定

根据我国 《反不正当竞争法》的相关规定，经营者不得违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密。第三人明知或者应知上述违法行为，获取、使用或者披露他人的商业秘密，视为侵犯商业秘密。

本案被告徐某违反原告万博盛公司有关保守商业秘密的要求，将上述经营信息予以披露并允许被告利盛达公司使用的行为，侵犯了原告万博盛公司的商业秘密。且徐某系被告利盛达公司成立时的法定代表人，被告利盛达公司在明知或应知上述违法行为的情况下，使用上述经营信息与利丰英和分公司合作并继续聘用相关促销员，亦属于侵犯原告商业秘密的行为。因此，二被告应就此共同承担停止侵权、赔偿损失的法律责任。

［启示］商业秘密是棵 “摇钱树”，是企业市场竞争的 “法宝”。谁得到它谁就能占领市场，获得利益。一些企业正是看中了这一点，便不惜重金聘请那些经过原企业培训并在企业中掌握了大量商业秘密的关键人物。这些违约 “跳槽”人员与原企业分手后，利用专业技术水平高、年纪轻、业务量大和客源多的优势，继续重操旧业、他们靠和原企业竞争、冲击原企业市场赚大钱，致使原企业蒙受不小的损失。处于此种情况下的企业别无选择，只有拿起法律武器保护自己。

【案例二】

［案情］[2]原告北京市中锐文化传播有限责任公司 （以下简称中锐公司）因与被告北京零点市场调查与分析公司 （以下简称零点公司）发生不正当竞争纠纷，向北京市第二中级人民法院提起诉讼。

1998年5月5日，原告中锐公司 （协议甲方）以 “了解城市家庭对以VCD为主的影像制品的消费现状、消费行为模式、租借偏好、潜量以及对租用场所提供服务的选择与需求等，为委托者进入影像制品租借市场进行市场定位，确立相应的进入机会和投资计划提供决策参考”为目的，委托被告零点公司 （协议乙方）作一项市场调查，并与其签订项目合作协议书，约定：甲方委托乙方进行城市家庭租用影像制品行为模式研究的市场调查，为此甲方向乙方支付委托费用人民币38 540元。甲方对本项调查取得的一切结果有专属所有权，乙方对委托人 （甲方）在该项调查中取得的一切结果及甲方在调查过程中提供的一切商业文件承担保密义务。此次调查的具体事项，由乙方受甲方委托而特别设计，并经双方确认的 “城市家庭租用影像制品行为模式研究项目计划书”约定。计划书作为本协议的附件，是甲方检验调查结果的基本标准，具有与协议条款同等的效力。计划书的设计版权归乙方所有，未经版权人同意，不得提供给版权人之同业机构。协议还对其他相关权利、义务作了约定。计划书还对研究内容、研究方法、调查结果、项目期限、项目流程图、费用预算的内容都作了详细规定。

协议签订后，被告零点公司依约进行了调查工作，并于6月底向原告中锐公司提交了 《城镇影像制品租赁市场状况综合调查报告》。原告中锐公司在签订协议后，如约分期支付给被告零点公司33 124元，尚欠15 416元。中锐公司在接到零点公司的调查报告前后，为向VCD市场投资做好了租赁房屋开店的准备。1998年6月16日，零点公司在《第一手》周刊上发表了 “北京VCD何处觅？”一文，对前受托调查的内容作了一些公布及评论。

经查实，北京市第二中级人民法院于1998年12月17日做出判决：被告零点公司返还原告中税公司委托费和赔偿中锐公司其他经济损失共计10万元，并在一家全国发行的报纸上，向原告中锐公司赔礼道歉。

［分析］

（一）商业秘密的认定

根据 《反不正当竞争法》的规定，商业秘密指 “不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息”。受法律保护的技术信息和经营信息必须具备三个条件：一是不为公众所知，即秘密性，二是具有经济价值和实用价值，三是采取了保密措施。所谓技术信息和经营信息，根据国家工商行政管理局 《关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》（以下简称 《若干规定》），包括设计、程序、产品配方、制作工艺、制作方法、管理诀窍、客户名单、货源情报、招投标总的标的等信息。《若干规定》采用列举的方法列出受商业秘密保护的技术信息和经营信息的范围，由于经济生活的复杂性，规定无法列举出所有需要用商业秘密保护的技术信息和经营信息，企业可根据自身的需要，对于不属于列举范围的技术信息和经营信息范围的资料，确实需要通过商业秘密保护的资料，可采取保密措施予以保护。

本案涉及的一个问题是双方协议中约定的保密范围，即协议中笼统称为“本项调查取得的一切结果”所指向的内容是什么？结合协议内容及项目计划书所表明的研究目的、方法、结论等问题，对照已制成的 《城镇影像制品租赁市场状况综合调查报告》，可以认定报告中涉及的调查数据及所作的结论就是协议中约定的保密内容。按照协议的约定，被告零点公司对这些内容负有保密的义务。

（二）侵害商业秘密行为的认定

本案争议的第二个问题是被告零点公司在 《第一手》周刊上发布的信息，是否构成对原告中锐公司商业秘密的侵害。依照 《中华人民共和国反不正当竞争法》第10条第三款的规定，中锐公司要求保密的内容，对VCD行业从业者具有实用性，能给权利人带来经济利益，应当是该公司的商业秘密。不可否认，零点公司在接受中锐公司的委托之前，确实对VCD市场进行过相同的市场调查。《第一手》周刊公布的数据、信息，有的就来源于这些调查报告。但是所公布的这些信息，恰与中锐公司的商业秘密相同。零点公司将其公布的结果，无疑是对广大公众或者其他VCD经营商揭示了一个商业信息，公开了中锐公司的商业秘密，违反了其应履行的合同义务。

（三）商业保密符合诚信原则

零点公司作为专业调查公司，熟知本行业的惯例，签约时应当本着诚实信用的原则，负有向对方告知本行业惯例的义务，以便对方决定是否需要“买断”调查服务权。零点公司没有履行告知义务，对此应负缔约过失责任。即便是允许零点公司自己或受他人之托做相同领域的调查，提供服务，但这样做也难免会遇到与客户利益冲突的问题，依照公认的商业道德，调查公司亦应对涉及客户利益的信息予以保密，如要公开需经客户的同意。零点公司未经权利人或利害关系人同意，擅自公开相关的秘密信息，其行为有悖于《反不正当竞争法》第2条关于 “经营者在市场交易中，应当遵循自愿、平等、公平、诚实信用的原则，遵守公认的商业道德”的规定，属于 《反不正当竞争法》第10条第一款第 （三）项所禁止的不正当竞争行为。

［启示］在科技高速发展的时代，高速发达的通信网络使侵犯商业秘密的不正当竞争行为的发生率更高。除了在技术方面提供保障外，在法制方面，我国曾相继出台一系列保护商业秘密的法律。其中 《反不正当竞争法》规定，侵犯商业秘密，可根据情节处以1万元以上20万元以下的罚款。《刑法》规定，侵犯他人商业秘密者，除进行经济处罚外，还可判处3年以上7年以下有期徒刑。除此之外，一些地方也制定了保护商业秘密内容的地方性法规，对商业秘密保护工作起到了保障和促进作用。但总的来看，商业秘密的法律保护尚不够健全，法律保障相对滞后。突出表现在法律只规定了对侵犯商业秘密者的处罚，而缺乏商业秘密不受侵犯的保障条款。这样一来，企业只能是在受到损失后得到法律上的补偿，而无法依据法律来防患于未然，保护自身权益不受侵犯。另外，在商业秘密侵权的法律界定上也缺少可操作性的具体规定。有的被起诉者直至被送上法庭仍不知道带走的究竟哪些属于单位的商业秘密。可见，法律不仅要在企业的商业秘密受到损害时提供保障，更重要的是提供企业的商业秘密不受侵害的保障。只有这样，才能更好地保护企业利益，制止各种不正当竞争。

[1] 北京万博盛文化交流有限公司诉北京利盛达文化发展有限公司等侵犯商业秘密纠纷案.（2007）二中民初字第09658号 ［EB／OL］.北京法院网，http：／／bjgy.china court.org／public／paperview.php？id＝36912.

[2] 北京中锐文化传播有限责任公司诉北京零点市场调查与分析公司不正当竞争纠纷案［J／OL］.最高人民法院公报，1999（3），（总59）.北大法宝网，http：／／www.pkulaw. cn／fulltext＿form.aspx？Db＝pfnl＆Gid＝117507385＆keyword＝％e5％8c％97％.