解析虚假宣传行为：揭示第五节引人误解的营销策略

一、法律原理

我国 《反不正当竞争法》第9条规定：“经营者不得利用广告或者其他方法，对商品的质量、制作成分、性能、用途、生产者、有效期限、产地等作引人误解的虚假宣传。”“广告经营者不得在明知或者应知的情况下，代理、设计、制作、发布虚假广告。”这既规定了商品经营者的义务，即 “经营者不得利用广告或其他方法作引人误解的虚假宣传”，也规定了广告经营者的义务，即 “广告的经营者不得在明知或者应知的情况下，代理、设计、制作、发布虚假广告”。同时在第24条具体规定了监督者的义务和处罚内容，即 “经营者利用广告或者其他方法，对商品作引入误解的虚假宣传的，监督检查部门应当责令停止违法行为，消除影响，可以根据情节处以1万元以上20万元以下的罚款。广告的经营者，在明知或者应知的情况下，代理、设计、制作、发布虚假广告的，监督检查部门应当责令停止违法行为，没收违法所得，并依法处以罚款”。

根据以上规定，我们知道，引人误解的虚假宣传包括虚假宣传和引人误解的宣传两种类型。就宣传的内容而言，包括商品的质量、制作成分、性能、用途、生产者、有效期限、产地等任何一项或几项的虚假或引人误解。所谓 “虚假宣传”，是指商品宣传的内容与商品的实际情况不相符合，如将国产商品宣传为进口商品等。所谓 “引人误解的宣传”，是指就社会公众的一般、合理判断而言，宣传的内容会使接受宣传的人或受宣传影响的人对被宣传的商品产生错误的认识，从而作出错误的购买决定的商品宣传。一般对虚假宣传的认定较为容易，但对引人误解的宣传在认定上就并不容易，因为对其认定的标准具有很大的主观性。比如广告 “意大利聚酯漆家具”，实际是意大利进口漆涂的家具，但容易让消费者理解为意大利进口家具，因此，应认定为是一则引人误解的广告。

在图书市场上，图书宣传是提高图书知名度，增加图书销路的最有效途径。但一些不法书商却在图书广告中故意夸大其辞，以达到误导读者的目的。图书市场上的虚假宣传一般包括：制作虚假广告、在图书的封面、封底、内容简介、编者说明等处作不符合实际情况的说明等。其中最常用的技法，就是将质量平平甚至低劣的著作，标榜为 “佳作”、“权威”、“最全面”、“空前绝后”等；或是标有虚假的吹捧信息，如 “西点军校人手一本”、“时代杂志最佳评选”等；或是对作者加以吹捧，如将一位水平一般的青年诗人称为 “中国的莎士比亚”，把刚发表过几篇小说的作者称为 “国际知名作家”等，以迷惑引导不明真相的读者做出购买行为等等。

除 《反不正当竞争法》明确指出经营者虚假宣传为非法行为外，还有一系列法律法规也对经营者虚假宣传行为做出了规定。具体如下：

2011年修订后的 《出版管理条例》第27条规定，“出版物的内容不真实或不公正，致使公民、法人或者其他组织的合法权益受到侵害的，其出版单位应当公开更正，消除影响，并依法承担其他民事责任。”

1993年颁布的 《中华人民共和国消费者权益保护法》第19条规定，“经营者应当向消费者提供有关商品或者服务的真实信息，不得作引人误解的虚假宣传。经营者对消费者就其提供的商品或者服务的质量和使用方法等问题提出的询问，应当作出真实、明确的答复。商店提供商品应当明码标价。”该法除规定经营者的义务外，还详细阐述了消费者的权利和多种维权途径，以及国家相关部门对保护消费权益应尽的义务责任。

《民法通则》第4条规定了 “民事活动应当遵循……诚实信用的原则”，第7条规定了 “民事活动应当尊重社会公德，不得损害社会公共利益，破坏国家经济计划，扰乱社会经济秩序”。第101条规定 “公民、法人享有名誉权，公民的人格尊严受法律保护，禁止用侮辱、诽谤等方式损害公民、法人的名誉”。如某出版社出版的 《执行力》系列图书，其作者号称是美国哈佛大学教授，但经查证并无此人。这一行为就很可能构成对哈佛大学的名誉侵害。

《刑法》第222条对 “虚假广告罪”做了规定，“广告主、广告经营者、广告发布者违反国家规定，利用广告对商品或者服务作虚假宣传，情节严重的，处二年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。”

《广告法》第3条规定，“广告应当真实、合法，符合社会主义精神文明建设的要求”，第4条规定，“广告不得含有虚假的内容，不得欺骗和误导消费者”。还有 《著作权法》中关于作者人身权，如发表权和署名权，或是财产权中的发行权的保护规定，等等。

二、案例分析

【案例一】

［案情］[1]原告刘某，是一名律师。从2005年4月25日起，他先后在河南省新华书店省直书店、豫科教育图书公司等处购买了 《做人的准则》、《困难的事我来做》、《一分钟改善管理》、《成长力》、《永续基业》、《108个青年必须通过的能力测试》、《没有任何借口》等书籍。事后他在3月15日的一份报纸上发现了一份伪书名单，而自己买的几本书居然全部 “上榜”。为维护自己的合法权益，他便把所涉及书店和出版社全部诉至郑州市金水区人民法院，并索赔281.2元。此案2005年在河南省郑州市金水区人民法院立案，被称为 “全国首例伪书诉讼案”。

法院经审理认为，消费者的合法权益受法律保护。被告未提供能证明所出版书籍的原名、来源出处及作者的基本身份情况，对此应负举证不能的法律责任；在出售时也未向消费者履行告知说明该书的真实情况的义务，即构成对消费者的欺诈，故对原告的诉讼请求予以支持，但原告刘某因无证据证明 《没有任何借口》一书系伪书，故对因此状告金城出版社等被告的诉讼请求不予支持。

2006年3月6日，金水区法院对这起全国首例伪书诉讼案做出判决，被告中国民航出版社、中国纺织出版社、河南省新华书店省直书店、黑龙江人民出版社、河南豫科教育图书有限公司、海潮出版社、九州出版社、国际文化出版公司等共计赔偿原告刘某236.4元，驳回原告刘某要求金城出版社等被告赔偿的诉讼请求。

［分析］《消费者权益保护法》第39条明文规定：“消费者因经营者利用虚假广告提供商品或者服务，其合法权益受到损害的，可以向经营者要求赔偿。”虚假广告或宣传的本质特征就是欺骗或引人误解，使消费者对经营者所提供的商品或服务质量、数量、价格、用途、性能、效果等产生错误认识，被引诱购买或接受服务。本案中的被告未提供能证明所出版书籍的原名、来源出处及作者等基本情况，在出售时也未向消费者说明该书的真实情况，构成对消费者的欺诈，损害了原告读者的合法权益。依照 《中华人民共和国民事诉讼法》和 《中华人民共和国消费者权益保护法》的相关规定，原告读者刘某获得胜诉。

［启示］2004年至2005年间，我国出版市场上出现了一批由正规出版社出版、包含各种虚假信息的 “伪书”。这类书数量规模巨大，内容涉及经管、励志、小说等。“伪书”的出现严重破坏了出版市场秩序，损害了中国出版界的声誉。

根据 《出版管理条例》、《消费者权益保护法》等法律法规，如果查实确定为伪书，有关出版单位除依法应受法律处罚和行政处罚外，有责任赔偿读者损失。依具有法律效力的证据，读者可直接向出版社提出索赔要求。如果出版社不予理赔，读者可向各级出版行政管理部门和消费者权益保护协会投诉，也可向法院提起诉讼。

【案例二】

［案情］[2]湖南籍作家王跃文于2004年6月向长沙市中级人民法院起诉，状告河北王跃文和北京中元公司以及华龄出版社。全国首例同名著作权官司在长沙市中级人民法院一审判决。法院以不正当竞争侵权，判令被告河北王跃文和北京中元瑞太国际文化传播有限公司赔偿原告湖南著名作家王跃文10万元，并立即停止侵权行为。

在2004年的全国书市上，湖南作家王跃文发现北京的华龄出版社推出一本作者名为 “王跃文”的新书 《国风》，并大张旗鼓地对外征订，打出的口号是 “《国画》之后看 《国风》”。《国风》仅在封三内侧以极小文字注明：“王跃文，38岁，河北遵化人氏，职业作家。发表作品近百万字。”

湖南王跃文通过河北公安部门了解到，河北 “王跃文”是2004年才改的名。他原名王立山，只有小学文化，目前在做煤炭生意。湖南书商杨德荣对王立山说，他的煤炭生意之所以不好做，是因为笔画不吉利。王立山于是改名 “王跃文”，并按规定到当地有关部门重新办理了身份证。之后，杨德荣借用 “王跃文”的身份证，找到华龄出版社，出版了署名 “王跃文”的 《国风》。

法院于2004年9月1日开庭审理，并做出上述判决。

［分析］本案在审理过程中存在几点争议：

（一）被告是否构成不正当竞争和是否侵犯著作权

本案原告王跃文提出，被告王跃文文化程度较低，且从事煤炭生意，不具备创作长篇小说的能力，他恶意将其本名 “王立山”更改为王跃文，并与其他被告共同实施的假冒原告署名的行为，已构成对其著作权、署名权的侵害。根据我国 《著作权法》规定，署名权就是表明作者身份，在作品上署名的权利。法院认为，被告王跃文改名没有违反法律规定。虽然他和中元公司以及华龄出版社共同构成对原告署名在文化市场已具有的标识利益的侵犯，但未必构成著作权法意义上的假冒。同时，公民从事的职业与文化背景并不影响其独立创作作品，原告王跃文也不能举证证明各被告侵犯著作权的事实，因此认定被告不构成著作权侵权。

（二）作家属竞争主体

我国 《反不正当竞争法》调整的主体是商品经营者或者盈利性服务的法人、其他经济组织和个人。而原告王跃文是作家，不在这个范围之内。然而对于作家这一创作群体而言，未进入流通领域的作品不是商品，但依法出版并出售的作品已经是商品。王跃文是职业作家，是以创作发表作品为其获取经济利益的主要方式，所以他符合 《反不正当竞争法》对竞争主体的要求。

（三）作者名相当于图书商品标识

本案中，“王跃文”3个字是中国共同的文字，不是湖南作家王跃文的专利和商标。但王跃文创作了以 《国画》为代表的系列官场题材小说，并在作品上以本名署名，其姓名具备了商标标识作用。而被告王跃文在没有发表过作品的情况下，在自书的简介中做出 “已发表作品近百万字，并触及敏感问题，在全国引起较大争议”的虚假宣传，加上他改名的行为，使人产生其作品与原告王跃文相关的联想；中元公司在明知被告王跃文与原告王跃文之间不存在任何关系的情况下，在其制作的广告宣传资料上突出使用王跃文名字，并使用 “《国画》之后看 《国风》”等词句，使人将 “王跃文”、“《国风》”等关键词与原告王跃文及其畅销小说 《国画》联系起来，由此混淆了作品的来源。

［启示］“伪书”是近年来 “活跃”在我国图书市场的一个新名词。出版界和法律界人士给出的定义是，这是一种商业诈骗，是对出版界涉及图书作者、内容、营销手段含有虚假信息的总称。知名作家的名字往往成为伪书侵害的目标，这无疑危及了作家的个人名誉，文坛地位，甚至影响今后的作品经济价值。被侵权的作者可依据 《民法通则》中关于名誉权的规定，《著作权法》的规定，和 《反不正当竞争法》的规定进行维权活动。

【案例三】

［案情］[3]原告北京市仁爱教育研究所 （以下简称仁爱研究所）诉星球地图出版社 （以下简称星球出版社）不正当竞争纠纷一案，于2006年8月由北京市海淀区人民法院开庭审理。

原告仁爱研究所编著的 《地理 （七年级上册）》是经全国中小学教材审定委员会2004年初审的义务教育课程标准实验教科书，该书于2004年7月由大象出版社出版发行。按照教育部的规定，地理教材应配有地理图册，为此，原告仁爱研究所与地质出版社地图编辑室合编了《地理图册 （七年级上册）》 （以下简称为 《图册》），由地质出版社于2005年5月出版发行。星球出版社未经教育部审批，非法出版发行与《地理》配套使用的 《地理地图册 （七年级上册）》（以下简称为 《地图册》），并在河南省以每册3.38元的价格销售。星球出版社的 《地图册》封面上标有 “义务教育课程标准实验教科书”、“河南省专用”的字样，误导消费者，构成虚假宣传。

经法院审理，依照相关法律判决被告星球地图出版社立即停止出版、发行封面标注 “义务教育课程标准实验教科书”、“河南省专用”的《地理地图册 （七年级）上册》，驳回原告北京市仁爱教育研究所的其他诉讼请求。

［分析］本案审理过程中，存在几点争议：

（一）主体资格

《反不正当竞争法》所称的不正当竞争，是指经营者违反本法规定，损害其他经营者合法权益，扰乱社会经济秩序的行为，其中经营者是指从事商品经营或者营利性服务的法人、其他经济组织和个人。仁爱研究所作为 《图册》的著作权人之一，地质出版社才是负责发行的单位。针对星球出版社出版发行 《地图册》提起反不正当竞争之诉，主体是否合格，法院认为，虽然仁爱研究所仅为 《图册》的著作权人之一，但根据仁爱研究所与地质出版社签订的 《合同书》第4条第三款可知，《图册》在河南省发行的利益全部归于仁爱研究所，故仁爱研究所就 《图册》在河南省的发行提起不正当竞争之诉主体适格。也就是说，仁爱研究所通过 《图册》的出版发行获得利益，有权就 《图册》的发行受到不正当竞争提起诉讼。

（二）封面上的虚假标注构成不正当竞争

2001年6月7日教育部第11号令发布 《中小学教材编写审定管理暂行办法》，其中第2条规定：“本办法所称中小学教材 （以下简称教材）是指中小学用于课堂教学的教科书 （含电子音像教材、图册），及必要的教学辅助资料。”第4条规定：“编写教材事先须经过有关教材管理部门核准；完成编写的教材须经教材审定机构审定后才能在中小学使用。”

2001年12月25日，教育部基础教育教材审定工作办公室 （以下简称教材审定办公室）向仁爱研究所出具教基材室 （2001）108号 《关于同意立项编写中小学教材的通知》，对仁爱研究所编写地理学科七至九年级教材准予立项，要求教科书封面应印有 “义务教育课程标准实验教科书”字样。

星球出版社的 《地图册》并未经过教育部教材审定，却在 《地图册》封面上标注 “义务教育课程标准实验教科书”、“河南省专用”的字样，属虚假宣传。星球出版社的此虚假宣传行为会误导欺骗消费者，使消费者无法正确地选择购买地理图册，从而获得不正当的竞争优势，损害其他地理图册经营者的合法权益。星球出版社的虚假宣传行为，还威胁和破坏了公平竞争的市场秩序。

［启示］虚假封面标识属于一种虚假宣传行为，也是一种虚假广告，其原因主要包括：

（1）法律责任制度不完善。虽然我国已基本形成以行政责任、民事责任和刑事责任为内容的虚假广告法律责任体系，但从有效惩治虚假广告来看，仍有其不足之处。

（2）执法不严，查处不力。从目前情况看，虽然县级以上地方各级工商行政管理部门都设立了专门的广告监督管理机构，但普遍存在人员数量不足和一些人员素质不高的状况，使许多虚假广告无法及时依法查处。另外，对已产生社会危害的虚假广告的处理，一般限于承担民事赔偿责任或行政处罚责任范围之内，未能起到真正惩治和遏制的作用。

（3）虚假广告产生的根源是经济利益的驱动。

（4）消费者的自我保护意识不强。

（5）对虚假广告的监督机制不健全。长期以来，我国对虚假广告的治理，基本上是依赖工商行政部门的单一处罚，没有建立起行之有效的监督机制。

因此在治理对策上应注意：

（1）完善广告立法，健全广告法律责任制度。健全虚假广告法律责任体系，为广告主体设定公认的行为规则，使其据以预测自己行为的法律后果。一方面，使有做虚假广告意图者，能根据法律责任的规定预测其行为的不利后果，权衡得与失，主动放弃做得不偿失的虚假广告；另一方面，为国家职能部门制裁虚假广告活动的责任主体提供法律依据，进而达到预防和打击虚假广告的目的。

（2）严格执法、加大查处力度。首先，严格市场主体的资格审查。依据法律、法规严格审查企业设立登记申请，对不具备设立条件的，坚决不予核准成立，对不具备广告经营资质的，坚决不予核准广告经营。其次，要加强对广告活动的监督、检查。对不具备合法经营资格的单位或个人进行清查，依法予以处理。同时对广告经营者、广告发布者的广告经营活动进行监督、检查。再次，对虚假广告负有责任的广告主、广告经营者、广告发布者依法进行查处，对利用广告为商品或服务做虚假宣传，情节严重构成犯罪的，应及时移交司法机关依法追究行为人的刑事责任。

（3）提高广告活动主体的自律水准。提高广告活动主体的自律水准，一靠加强广告法规的宣传，使广告活动有关责任主体进一步确立法制观念，认识到虚假广告是违法行为，制作发布虚假广告必须受到法律的制裁，从而教育广告主、广告经营者、广告发布者自觉遵守有关法规，依法从事广告活动。二靠加强行业自律，即通过广告行业组织所制定的条例、守则等，形成行业内共同遵守的道德规范，保证广告活动对社会的良好影响。

（4）不断提高消费者对虚假广告的鉴别能力、增强消费者的自我保护意识。进而压缩虚假广告的生存空间，最大限度地限制虚假广告的生存市场，从根本上抑制虚假广告的滋生蔓延。

（5）建立健全对虚假广告的监督机制。这是遏制虚假广告滋生蔓延的重要途径。在全国范围内应建立起假冒伪劣产品和虚假广告一体的舆论监督机制。对虚假广告活动主体要通过互联网进行公示，使其充分暴露在舆论监督和社会监督之下，最大限度地打击虚假广告行为，维护消费者利益。

[1] 读者主动维权案 ［EB／OL］.中国法院网，http：／／www.chinacourt.org／.

[2] 名家打假维护名誉 ［EB／OL］.中国法院网，http：／／www.chinacourt.org／.

[3] 北京市仁爱教育研究所诉星球地图出版社不正当竞争纠纷案.北京市海淀区人民法院民事判决书 （2006）海民初字第6502号 ［R／OL］.法律图书馆·裁判文书， http：／／www.law－lib.com／cpws／cpws＿view.asp？id＝200400975229.