商业贿赂行为及其在反不正当竞争法中的禁止

2023-07-23 理论教育版权反馈

【摘要】：所以我国《反不正当竞争法》明确禁止商业贿赂行为。回扣是一种典型的商业贿赂行为，是一种政策法规严格禁止的违法行为。

一、法律原理

商业贿赂，是指经营者在市场交易活动中，为了争取交易机会，特别是为了争取相对于竞争对手而言更大的市场优势，通过秘密给付财物或者其他报偿等不正当手段收买客户的负责人、雇员、合伙人、代理人和政府有关部门工作人员，影响市场交易竞争公平性的行为。

《反不正当竞争法》第8条规定：“经营者不得采用财物或者其他手段进行贿赂以销售或者购买商品。在账外暗中给予对方单位或者个人回扣的，以行贿论处；对方单位或者个人在账外暗中收受回扣的，以受贿论处。”“经营者销售或者购买商品，可以以明示方式给对方折扣，可以给中间人佣金。经营者给对方折扣、给中间人佣金，必须如实入账。接受折扣、佣金的经营者必须如实入账。”

商业贿赂具有以下特征：第一，商业贿赂的主体是从事市场交易的经营者，可以是卖方，也可以是买方。第二，商业贿赂是经营者在主观上出于故意和自愿进行的行为，目的是为了排挤竞争对手抢占市场竞争优势。第三，商业贿赂在客观上表现为违反了国家有关财务、会计及廉政等方面的法律、法规的规定，秘密给付财物或其他报偿，具有很大的隐蔽性。第四，商业贿赂的形式除了金钱回扣外，还有其他一些形式，如提供免费度假、旅游、高档宴席，赠送昂贵物品，提供房屋装修以及解决子女、亲属入学、就业，甚至提供色情服务等。我国图书市场上出现的高定价、高回扣现象就属这类违法行为。

商业贿赂是市场竞争过程中经常出现的一种消极现象，它不仅阻碍市场机能的正常发挥，影响社会资源的合理配置和物质、技术的进步，而且是滋生腐败的温床。所以我国《反不正当竞争法》明确禁止商业贿赂行为。我国其他相关法律法规也对商业贿赂行为有规定。如我国1997年修订后《刑法》第163条规定了 “非国家工作人员受贿罪”：“公司、企业或者其他单位的工作人员利用职务上的便利，索取他人财物或者非法收受他人财物，为他人谋取利益，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。公司、企业或者其他单位的工作人员在经济往来中，利用职务上的便利，违反国家规定，收受各种名义的回扣、手续费，归个人所有的，依照前款的规定处罚。”第385条规定了 “受贿罪”：“国家工作人员利用职务上的便利，索取他人财物的，或者非法收受他人财物，为他人谋取利益的，是受贿罪。国家工作人员在经济往来中，违反国家规定，收受各种名义的回扣、手续费，归个人所有的，以受贿论处。”第389条规定了 “行贿罪”：“为谋取不正当利益，给予国家工作人员以财物的，是行贿罪。在经济往来中，违反国家规定，给予国家工作人员财物，数额较大的，或者违反国家规定，给予国家工作人员以各种名义的回扣、手续费的，以行贿论处。”并在相关条款规定了贿赂数额以及相应的处罚。

二、案例分析

【案例一】

［案情］[1]图书馆员李某和白某因收受贿赂于2006年3月1日被北京市房山区人民检察院取保候审。2007年1月4日北京市房山区人民检察院向北京市房山区人民法院提出诉讼，公开审理图书馆采访部助理馆员受贿案。

经审理查明：被告人李某系北京某大学图书馆采访部助理馆员，被告人白某系该大学图书馆采访部馆员。2004年及2005年间，在为本单位采购图书过程中，两位被告人收受北京人天书店有限公司业务员姜某给予的回扣款共计人民币39 300元，被告人李某和白某各分得人民币17 200元，其余4 900元由被告人李某给付该大学图书馆采访部主任常某。2005年11月16日，被告人李某和白某被查获归案，赃款已上缴。依照《中华人民共和国刑法》有关规定，法院判处被告人李某犯受贿罪，判处有期徒刑三年缓刑三年，判处被告人白某犯受贿罪，判处有期徒刑二年缓刑二年。

［分析］

（一）私收回扣等同受贿

法学界对回扣的性质、利弊众说纷纭，但我国的立法及刑事政策对回扣行为向来严厉禁止，并对送者、收者以行贿罪和受贿罪论处。如1952年的《惩治贪污条例》中规定：“在本条例发布后，如在与国家工作人员交易中仍有送收小额回扣的事情，无论送者、收者，均分别以行贿、受贿论罪。”因回扣之风在商品交易中愈演愈烈，1988年在《补充规定》中再次规定：“在经济往来中……违反国家规定，给予国家工作人员、集体经济组织工作人员或者其他从事公务的人员以回扣手续费的，以行贿论处。”到了1993年，则将回扣作为一种不正当竞争行为在《反不正当竞争法》第8条中做了规定，即 “经营者不得采用财物或者其他手段进行贿赂以销售或者购买商品。在账外暗中给予对方单位或者个人回扣的，以行贿论处；对方单位或者个人在账外暗中收受回扣的，以受贿论处。” 《刑法》修正案第385条第二款规定：“国家工作人员在经济往来中，违反国家规定，收受各种名义的回扣、手续费，归个人所有的，以受贿论处。”

本案中被告人李某和白某作为国有事业单位中从事公务的人员，在经济往来中，违反国家规定收受北京人天书店有限公司业务员姜某给予的回扣归个人所有，其行为已构成受贿罪，依法应予惩处。

（二）折扣与回扣

折扣是商业购销中的让利，是指在市场交易活动中，卖方在所成交的价款上给买方一定比例的减让而退还给对方的一种交易上的优惠。回扣是一种典型的商业贿赂行为，是一种政策法规严格禁止的违法行为。回扣属于商业贿赂行为，而折扣不属于商业贿赂，是一种合法行为；回扣是从账外秘密给付，秘密性是其主要特征；而折扣是在一种公开前提下进行的；对折扣国家有明确的管理办法，比例有一定的限制，并且须依法纳税；回扣为了争取交易机会和交易条件，比例无限制。

回扣与折扣两者区别有：① “账外暗中”与 “明示和如实入账”是回扣与折扣的本质区别。按照《反不正当竞争法》的规定，“明示并如实入账”即为折扣，“账外暗中”即为回扣。折扣是企业正常的商业促销行为，受法律的规范和保护；回扣是一种典型的商业贿赂行为，法律严格禁止。由于折扣与回扣在表现形式上有相似之处，有的经营者假折扣之名，行回扣之实，这需要在实践中予以甄别。②当事人上的差别。折扣发生在购销双方当事人之间，只能给交易对方当事人，而不能给其经办人员；回扣既可能给交易对方当事人，落入单位小金库，也可能给对方单位的主管人员或者经办人员，落入其个人腰包。

本案中钱款由两被告私自分配，并未入该大学的账目中，因此属私收回扣。

［启示］高校一直是诸多图书采购回扣案中的 “重灾区”。由于中小学教材、辅导材料基本被新华书店垄断，高校教材、相关图书以及图书馆用书，是具有一定规模和实力的民营书店主攻的经营项目。

出版业市场竞争激烈、出现不正当竞争的原因主要有：一是图书市场还不健全，很多方面都还存在 “后遗症”。20世纪90年代中后期，正是图书市场刚刚开放，民营资本刚刚涉足图书发行业的时期。原先占有绝对垄断地位的新华书店系统，由于受到民营公司的挑战，开始提高折扣率，而在竞争中处于弱势地位的民营公司，在管理上并不规范，也竞相使用各种 “盘外招”，正是此种计划经济与市场经济犬牙交错的行业状况，决定了中国图书出版业必然是腐败高发的行业。并决定了中国图书出版业的腐败必然会呈现出制度性腐败的特点。二是图书内容的雷同、品种单一。内容雷同的图书，通过各自的渠道，被重复推向市场的时候，就出现了明里竞相压价、暗里图书回扣等问题。

要想从根本上改变这种现象，得从体制上改变，教育行政部门、工商行政管理部门、新闻出版管理部门、行业协会等有关部门做出相关制度性规定，才能从根本上解决回扣问题。出版业界有关人士曾呼吁建立相关反商业贿赂联盟，新闻出版总署也发布了《关于在新闻出版领域开展治理商业贿赂专项工作的通知》。有的地方行业协会也非常重视反商业贿赂工作。如广东省出版业协会高度重视开展治理商业贿赂专项工作，根据新闻出版总署和广东省委省政府相关文件精神，结合出版行业的实际情况，制定了《广东省出版业协会反商业贿赂准则》。只有建立制度性的规范，才能遏制商业贿赂这股风。

【案例二】

［案情］[2]上诉人（原审被告人）于某，男，43岁，北京某职业技术学院图书馆教材管理员，因涉嫌犯受贿罪，于2006年4月3日被羁押，同年4月17日被逮捕。北京市石景山区人民法院审理北京市石景山区人民检察院指控被告人于某犯受贿罪一案，于2006年9月6日做出判决。原审被告人于某不服，提出上诉。

2004年9月至2005年10月间，被告人于某利用职务便利，向供货单位北京市兴华教育书店经理赵某要东芝牌M30型笔记本电脑1台（价值人民币17 500元）以及人民币20 000元；收受北京明建汇文书店经理曹某给予的购书回扣款人民币17 500元；接受北京外研书店市场开发部经理杨某的邀请全家赴九寨沟旅游，旅游款共计人民币9 240元（现起获东芝牌笔记本电脑1台及赃款人民币46 740元）。2006年4月3日，被告人于某在接受检察机关的询问时，主动交代了检察机关不掌握的上述受贿事实。根据有关法律规定，北京市石景山区人民法院判处于某有期徒刑四年，没收赃款赃物，上缴国库。

于某认为原判量刑过重，向北京市第一中级人民法院提出上诉。经二审审理查明的事实、证据与一审相同，驳回上诉，维持原判。

［分析］

（一）贿赂形式多样

贿赂的表现形式极其广泛，首先它表现为一定货币的价值，即货币所代表的直接的物质财富；第二，它表现为可转化为货币形态的一定的物，如货物、房子、汽车等；第三，它还包括接受贿赂者可预期获得的利益，即可得性利益，如免费旅游、帮助销售假冒伪劣商品、疏通销售关卡等。

本案被告人于某担任北京某职业技术学院图书馆教材管理员期间，利用职务便利，除收受现金外，还有笔记本电脑、全家赴九寨沟旅游等形式的贿赂。这些都成为法院最终量刑的重要依据。

（二）贿赂罪量刑标准

依照《刑法》第164条、第385条、第386条的规定定罪处罚，“为谋取不正当利益，给予公司、企业或者其他单位的工作人员以财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。第383条提供参照，“数额在10万元以上的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，可以并处没收财产，情节特别严重的，处死刑，并处没收财产；数额在5万元以上不满10万元的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产，情节特别严重的，处无期徒刑，并处没收财产；数额在5 000元以上不满5万元的，处一年以上七年以下有期徒刑，情节严重的，处七年以上十年以下有期徒刑；数额在5 000元以上不满1万元，犯罪后有悔改表现、积极退赃的，可以减轻处罚或者免予刑事处罚，由其所在单位或者上级主管机关给予行政处分；个人贪污数额不满5 000元，情节较重的，处二年以下有期徒刑或者拘役；情节较轻的，由其所在单位或者上级主管机关酌情给予行政处分。”

［启示］贿赂行为的表现形式日益多样，从本案例中可看出我国在对贿赂罪判罪量刑的过程中存在一些问题值得注意。

第一，在立法中扩大贿赂方式的范围。贿赂是行贿与受贿的中介物，贿赂内容的范围和种类，直接决定一个国家或地区政府对贿赂罪的打击范围和力度。而我国《刑法》规定的贿赂罪贿赂的范围仅限于财物，尽管学者中也有不同意见，但在司法实践中，仍以《刑法》规定为准。目前，我国《刑法》对贿赂的方式限定于给予或收受财物，但在商业经济活动中，贿赂方式多种多样，有财产性利益，如金钱、装修房屋等，有非财产性利益，最典型的如性贿赂。无论何种形式，都会对公平有序的市场造成破坏。根据罪《刑法》定原则，如果对接受性贿赂之类的非财产性利益不以犯罪论处，显然是不公平的。

第二，对于贿赂罪，可加大经济处罚的力度。由于商业贿赂的核心动机是谋取利益，所以遏制商业贿赂动机最有效的途径就是从经济上使贿赂行为得不偿失。而使其经济上得不偿失的手段有很多，从表面看，刑事、行政、民事手段都可以给贿赂者施加经济成本，但最直接的还是行政和民事手段，以及在刑事惩处中加大经济处罚力度。

第三，打击商业贿赂的前提是及时发现商业贿赂行为。发现商业贿赂行为有两大途径：一是举报，二是财务会计信息。因此，在打击商业贿赂行为的相关法律中，必须制定保护和奖励举报的条款。另一方面，必须完善和严格我国的财务会计制度。只有在尽可能大的程度上杜绝做假账、账外账，才能通过财务账目途径及时有效地发现商业贿赂行为信息。

[1] 李某受贿案.北京市房山区人民法院刑事判决书（2007）房刑初字第00085号［R／OL］.http：／／www.pkulaw.cn／cluster＿call＿form.aspx？menu＿item＝case.

[2] 于某受贿案 .北京市第一中级人民法院刑事裁定书（2006）一中刑终字第02814号［R／OL］.http：／／www.pkulaw.cn／cluster＿call＿form.aspx？menu＿item＝case.

商业贿赂行为及其在反不正当竞争法中的禁止

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