依法具有独占地位的经营者强制交易行为分析

一、法律原理

我国 《反不正当竞争法》第6条规定：“公用企业或者其他依法具有独占地位的经营者，不得限定他人购买其指定的经营者的商品，以排挤其他经营者的公平竞争。”由此规定，我们知道这一类不正当竞争行为的主体有两种：一种是公用企业，另一种是依法具有独占地位的经营者。对于 “公用企业”的范围，虽然目前尚无明确的法律规定，但通常认为应包括电力、自来水、热水、煤气、通信、公共交通等领域。至于 “其他具有独占地位的经营者”，一般是指在特定市场上，处于无竞争状态或者取得了压倒性优势，具有排除竞争能力的经营者。这样的经营者一般具有独占地位，比如美国的微软公司。

从行为的客观方面来看，享有独占地位的经营者限定他人购买其指定的经营者的商品，往往与这些享有独占地位的经营者所提供的商品或服务有密切联系，而且被指定的经营者和享有独占地位的经营者之间一般有着某种利益关系，如是其下属企业等。同时，享有独占地位的经营者在实施这一行为时往往采取软硬兼施的手段，如以这些商品质量好、符合使用要求等为借口，或者以削减、停止商品或服务相威胁，迫使他人接受其条件。由于这类行为限制了用户、消费者的自由选择权，将生产同种商品的其他经营者完全排斥在特定的市场之外，妨碍了市场公平竞争机制的正常运行，因此被 《反不正当竞争法》所禁止。

在我国的图书市场上，则存在许多政府部门搞 “权力经商”或 “翻牌公司”的现象，他们往往指定他人购买自己所指定的出版社出版的图书。如在普法宣传中，一些单位动手自编教材，出版后 （多是买书号）规定下属单位必须人手一册或者下属单位必须购买多少本等；而一些教育行政部门，则下文规定不准到新华书店去买书，必须到指定的经营地点购买教材和教学参考书。这些都属不正当竞争行为。

对此类不正当竞争行为进行规范的相关法律法规还有 《中华人民共和国反垄断法》等。

2007年8月30日通过的 《中华人民共和国反垄断法》第17条规定了禁止具有市场支配地位的经营者从事滥用市场支配地位的行为，包括：“（1）以不公平的高价销售商品或者以不公平的低价购买商品；（2）没有正当理由，以低于成本的价格销售商品；（3）没有正当理由，拒绝与交易相对人进行交易；（4）没有正当理由，限定交易相对人只能与其进行交易或者只能与其指定的经营者进行交易；（5）没有正当理由搭售商品，或者在交易时附加其他不合理的交易条件；（6）没有正当理由，对条件相同的交易相对人在交易价格等交易条件上实行差别待遇；（7）国务院反垄断执法机构认定的其他滥用市场支配地位的行为。”

二、案例分析

【案例一】

［案情］[1]1999年10月，湖北省荆州市工商局接群众举报，反映湖北省图书发行集团某县新华书店在征订1999年秋季全县普通中小学用书时，强制各学校在按照征订单提取教材的同时，必须购买该书店按其掌握的各学校在校人数提供的应由学校选订选用书籍和省定目录以外的图书，对不愿接受其不合理条件的，书店采取拒绝供应教材的方式迫使学校就范，严重损害了学校和学生的合法权益。

经查，湖北省教委和省新闻出版局 《关于印发秋季普通中、小学教学参考用书目录和2000年春季普通中、小学教学参考书目录的通知》第2条指出：“1999年秋季中小学教学用书目录划分为 ‘必修课教科书’、‘必修课教学配套辅助用书’、‘选修课用书’等三类。凡各年级的‘必修课教科书’为学生必订课本，各学校均应订足订齐。同时注意每学科同类用书只订一种，凡属 ‘必修课教学配套辅助用书’一律根据本地教学实际和学生经济承受能力，由学校选订选用，不得强行订购和搭配。”

湖北省工商局认为，该县新华书店在征订发行普通中小学教学用书时属于依法具有独占地位的经营者，理由是：①国家教委和新闻出版署颁布的 《普通中小学教材发行管理规定》第7条规定，中小学教材由新华书店统一归口征订和发行……各级新华书店应按照教育行政部门和学校选定的教材做好征订发行工作。严禁随教材搭配征订教学书籍以外的图书。② 《湖北省出版物市场管理办法》第22条规定，列入全国和本省教材统一目录的中小学教科书、大中专教材，由国务院或者新闻出版行政主管部门指定的发行单位统一征订发行，其他任何单位和个人不得征订和发行。③湖北省教委和省新闻出版局 《关于印发秋季普通中、小学教学参考用书目录和2000年春季普通中、小学教学参考书目录的通知》第2条规定，本目录所列品种由各地新华书店统一征订发行。

针对新华书店是否为具有独占地位的经营者，湖北省工商局致函国家工商局请求解释。国家工商局于2000年3月17日做出了 《关于如何认定其他依法具有独占地位的经营者问题的答复》（工商公字 ［2 000］第48号）。依据国家工商局的答复，2000年4月21日，湖北省荆州市工商局对该县新华书店在经营普通中小学教材时实施的不正当竞争行为，依法做出了行政处罚，责令当事人停止强制销售图书的违法行为并处罚款8万元。

［分析］国家工商局的答复和湖北省工商局对此案的处罚，解决了执法实践中经常遇到的如何理解和认定 “其他依法具有独占地位的经营者”的问题。根据 《反不正当竞争法》第6条的立法精神以及相关规定，可以将其他依法具有独占地位的经营者的构成要件从以下几个方面理解。

（一）公用企业以外的独占经营者

《反不正当竞争法》第6条对行为主体的规定是 “公用企业或者其他依法具有独占地位的经营者”。所谓其他依法具有独占地位的经营者，是指按照专门的法律或经行政部门特许设立或从事经营的、在市场上具有独占地位的、以营利为目的的企业法人或其他经济组织。

其他依法具有独占地位的经营者是不同于公用企业又类似于公用企业的经营者。所谓不同于公用企业，是因为它不像公用企业那样具有自然垄断属性。所谓类似于公用企业，是指都是依法获取独占地位并从事国家管制的经营活动。新华书店是国有大型图书发行企业，在图书市场上长期占有绝对份额，属于典型的非公用企业的独占经营者。

（二）必须是依法获取独占地位的经营者

“其他依法具有独占地位的经营者”的独占地位是依照法律规定取得的，不是通过市场竞争形成的。此类经营者是依照专门的法律设立或者从事经营的。换言之，这种经营者的独占地位是由法律赋予的。但是，在执法实践中，有时对 “依法具有独占地位的经营者”较难认定，对此只能根据个案并综合有关情况进行分析认定，并在执法实践中逐步确定其具体类型。

（三）必须具有独占地位

国家工商行政管理局 《关于如何认定其他依法具有独占地位的经营者问题的答复》认为，其他依法具有独占地位的经营者，是指 “由法律、法规、规章或者其他合法的规范性文件赋予其从事特定商品 （包括服务）的独占经营资格的经营者”。所谓独占地位，是指 “经营者的市场准入受到法律、法规、规章或者其他合法的规范性文件的特别限制，该经营者在相关市场上独家经营或者没有充分的竞争以及用户或者消费者对其提供的商品具有较强的依赖性的经营地位”。《反垄断法》第18条和第19条提供了判定经营者是否具垄断地位的标准条件。独占地位不是指经济学意义上的市场上只有一个经营者的独占以及只有少数几个经营者的寡占。经济学上的独占和寡占固然也是 “其他依法具有独占地位的经营者”的主要形式，但除此以外还包括其他具有优势地位，用户或者消费者对其提供的商品具有较强的依赖性的经营者。我国图书市场的准入门槛较高，新华书店在相当长一段时期内都保持市场独占地位，特别是在教材发行方面，2011年3月19日修订后的 《出版管理条例》第30条规定，中学小学教科书的出版、发行单位 “应当具有适应教科书出版、发行业务需要的资金、组织机构和人员等条件，并取得国务院出版行政主管部门批准的教科书出版、发行资质。纳入政府采购范围的中学小学教科书，其发行单位按照 《中华人民共和国政府采购法》的有关规定确定。其他任何单位或者个人不得从事中学小学教科书的出版、发行业务。”

［启示］市场独占为市场经济中的垄断表现，是市场主体对市场经济运行过程进行排他性控制或对市场竞争进行实质性的限制，妨碍公平竞争秩序的行为和状态。它对市场经济的危害十分明显，它抑制竞争机制，阻碍技术进步和经济发展，因此对不正当的垄断的规制就成为当代经济法律制度发展的重心。在我国，由于计划经济体制影响，行政性垄断和市场性垄断都危及国内市场公平竞争，因此对垄断的法律规制必须引起足够的重视。

长期以来，中小学教材的市场份额一直是一块让众人垂涎的大蛋糕。我国中小学教材出版发行始终按照出版行政管理部门指定的出版社出版，新华书店总发行的垄断运营机制运行，极不利于教材和图书发行市场形成良性竞争的局面。纳入政府采购范围后中学小学教科书的发行单位按照 《中华人民共和国政府采购法》的有关规定确定，即实行招投标制，那这块蛋糕就不再是新华书店独享的了。对新华书店而言，最大的竞争对手是各地的教育系统、邮政系统。随着民营资本的进入，中小学教材发行市场会呈现出三方竞逐的格局，从而更大幅度地降低中小学教材发行价格，给广大中小学生带来更多的实惠。

【案例二】

［案情］[2]原告赛恩 （天津）新技术有限公司因垄断限制经营诉被告中国华北电力集团公司北京供电公司 （简称北京供电公司）不正当竞争纠纷一案，于2003年由北京市第一中级人民法院开庭审理。而后，被告因不服判决向北京市高级人民法院提起上诉，于2004年2月16日开庭审理。

1998年12月24日国家经济贸易委员会发布了 《第一批全国城乡电网建设与改造所需主要设备产品及生产企业推荐目录》，赛恩公司的DDY87－A型单相电能表名列其中。此后的1999年7月至2001年9月，北京市朝阳区高碑店、双桥、十八里店、小红门、王四营五个乡的电管站分别购买了赛恩公司的上述产品，合计数量为12 388台。2001年11月北京市进行电力管理体制改革，实行政企分开，上述五个供电所均隶属于朝阳供电分公司。2002年6月11日，北京供电公司计量管理所下发了 《关于对农网改造所用表计进行管理的通知》，其中北京富根公司、双翼公司、博纳公司、金巨升公司、富明公司等五家公司的产品同时适用于城网改造。2002年8月9日，朝阳区经济委员会、农业委员会共同作出 《关于委托朝阳供电局代购二期农网电表的函》，要求朝阳供电分公司从专业角度把好质量关和价格关，采用比价采购的方式统一代购农网二期用表，防止一期农网电表中存在的质次价高问题。2002年11月18日朝阳供电分公司作出 ［2002］24号 《关于农网改造工作中表计使用若干问题的通知》，除确定上述北京供电公司计量管理所推荐的四家企业外，又增加了一家企业大华厂，并指出广营、将台、洼里三乡原使用大华厂产品，该厂产品虽不符合条件，但三乡不久将城市化，所需表量不大且大华厂产品价格不超过245元，故以上三乡仍使用大华厂产品。

2002年12月5日赛恩公司致函小红门、十八里店、王四营供电所，询问是否继续使用赛恩公司产品，得到否定答复后，赛恩公司于2003年3月12日向北京市第一中级人民法院起诉，状告北京供电公司从事不正当竞争。另查明，北京供电公司计量管理所推荐的双翼公司即富卓公司、金巨升公司系新巨升公司产品代理商，二者分别经营销售同一产品。

北京市第一中级人民法院认定，朝阳供电分公司违反 《反不正当竞争法》第6条规定，判决北京供电公司朝阳分公司于判决生效之日起，停止不正当竞争行为。经过二审，北京市高级人民法院认定 “24号文”中确定大华厂为中标企业的做法已构成不正当竞争行为，故驳回上诉，维持原判。

［分析］公用企业，通常是指涉及公用事业的经营者，包括供水、供电、供热、供气、邮政、电信、交通运输等行业的经营者。《反不正当竞争法》第6条规定了这类企业的行为，结合本案应注意几点：

（一）公用企业不得限定或指定用户购买相关商品

《反不正当竞争法》第6条规定，公用企业或者其他依法具有独占地位的经营者，不得限定他人购买其指定的经营者的商品，以排挤其他经营者的公平竞争。本案中，朝阳供电分公司下发指定各基层供电所购买其指定的五家企业的产品，客观上限制了赛恩公司的竞争，而且国家电力体制改革后，各基层供电所虽隶属于朝阳供电分公司，但供电所只是为农户代购电表，最终的实际消费者及出资购买人仍是农户。故本案纠纷性质应属不正当竞争法律关系，而非上诉人所称的普通民事代理关系。

（二）公用企业的合法竞争

本案争议的另一焦点在于朝阳供电分公司确定五家企业中标是否具有合法的依据。根据国家有关规定，电能表的采购可以采取招投标方式或比价采购方式，北京供电公司采取比价采购方式确定中标企业是符合规定的，北京供电公司根据比价采购的方式推荐了四家企业，朝阳供电分公司在 “24号文”中确定了五家企业，推荐企业与中标企业在数量、名称上均不一致，朝阳供电分公司对此不能作出合理解释。二审审理中，朝阳供电分公司提供证据证明了四家推荐企业与最终中标企业中的四家具有同一性，但确定大华厂为中标企业则无法律上的依据，也不符合国家经贸委有关文件规定的程序，具有明显的随意性，在客观上也限制了其他经营者的公平竞争。因此，现有证据不能证明朝阳供电分公司下发 “24号文”的行为是不正当竞争行为，但 “24号文”中确定大华厂为中标企业的做法已构成不正当竞争行为。

［启示］公用企业的限制竞争行为，具有相当的社会危害性，这些行为一是败坏了社会风气，使得部分企业不是通过改善经营、提高产品质量来拓宽市场，而是采取种种手段依托公用企业进行恶性竞争；二是完全剥夺了用户的自由选择权，将生产同种产品的其他经营者排斥在特定的市场之外，妨碍了公平竞争；三是使独占垄断大行其道，影响我国的市场经济秩序。

公用企业限定他人购买其指定商品的行为不仅违反了 《反不正当竞争法》，是一种排挤其他经营者正当经营活动的行为，而且是一种损害消费者利益的行为，违反了我国 《消费者权益保护法》。因公用企业的违法行为而受到损害的用户、消费者，可以向人民法院提起诉讼，请求损害赔偿。

[1] 国家工商行政管理总局公平交易局，中国社会科学院国际法学研究中心.反垄断典型及中国反垄断执法调查 ［M］.北京：法律出版社，2007.

[2] 中国华北电力集团公司北京供电公司与赛恩 （天津）新技术有限公司不正当竞争纠纷上诉案 .北京市高级人民法院民事判决书（2004）高民终字第215号［R／OL］. http：／／www.pkulaw.cn／cluster＿call＿form.aspx？menu＿item＝case.