假冒或仿冒手段进行市场交易损害竞争对手行为分析

一、法律原理

根据 《反不正当竞争法》第5条的规定，属于这一类的不正当竞争行为主要有：

（一）假冒他人注册商标

商标，是商品生产者或经营者为了使自己生产、销售的商品或提供服务的场所，在市场上同其他商品生产者或经营者的商品或服务相区别而使用的一种标志。这种标志通常由文字、图形或文字图形的组合构成。经商标局核准注册并刊登在商标公告上的商标称为注册商标。商标注册人对已经注册的商标享有专用权。未经注册商标所有人许可，任何人都不得在同一种商品、同一种服务或者类似商品、类似服务上使用与其注册商标相同或近似的商标。假冒他人注册商标，是我国 《商标法》规定的侵犯注册商标专用权的行为。

（二）擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢，或者使用与知名商品相近似的名称、包装、装潢，造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品

商品的名称、包装、装潢是商品的外表特征，是和其他商品相区别的重要标志，同时也在一定程度上反映商品经营者的商业信誉和商品声誉。尤其是知名商品的名称、包装、装潢更是如此。所谓 “知名商品”，据国家工商行政管理局1995年7月6日发布的 《关于禁止仿冒知名商品特有的名称、包装、装潢的不正当竞争行为的若干规定》，是指 “在市场上具有一定知名度，为相关公众所知悉的商品”。一般来讲，如果某一商品能够在较长时期内广泛地销售、使用，在其相关领域广为所知并有较好的信誉，则可认定这一商品为知名商品。所谓 “特有的名称、包装、装潢”，是指经营者为自己的商品独创的有显著特点的名称、包装、装潢，是该商品与其他商品相区别的标志。如饮料行业的 “可口可乐”、“雪碧”、“健力宝”；出版行业的 《读者》、《特别关注》等。

如果使用的是普通商品的名称、包装、装潢或者使用的是知名商品非特有的名称、包装、装潢，则不构成不正当竞争行为。只有使用了与知名商品相同或相近似的名称、包装、装潢，造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品的，才构成不正当竞争行为。目前，我国出版业中，许多非法出版物采取模仿、暗示知名图书、期刊的行为，就构成不正当竞争。如某出版社出版的 《读者精华本》、某出版社出版的 《读者精华文摘》直接盗用国内知名期刊 《读者》的刊名，《读者精华本》除盗用甘肃 《读者》期刊的刊名外，封面设计照搬 《读者》期刊，正文目录及栏目设计也照搬《读者文摘》精华本，蒙骗读者，在读者中产生恶劣的影响，就是不正当竞争行为。

（三）擅自使用他人的企业名称或者姓名，引人误认为是他人的商品

企业名称或姓名是一个企业区别于其他企业或者组织的标志，是反映经营者的营业或服务活动的外在特征。企业名称在经营活动中具有重要的作用。根据 《企业名称登记管理规定》，企业对其名称享有专用权。这里，企业的名称或姓名是一个广义的概念，它所指的是参与市场交易的经营者的名称，既包括各种所有制形式、各种组织形式的企业的名称，也包括个体工商户和从事生产经营活动的事业单位的名称。其中姓名包括了无名称字号的个体工商户、个人合伙的投资者在市场交易中使用的自己的姓名。

在出版行业，则表现为擅自使用出版单位的名称，或将其他人的作品署上名家的名字出版，或仿冒名家的姓名。由于我国出版社的良好声誉，一些单位或个人在经营上擅自使用出版社名称，骗取他人的信任，牟取不当利益。如 “当代中国杰出人才丛书编委会”盗用当代中国出版社的名义，编写《工运之光——当代中国工会主席风采》，并向被收录者收取费用，就是不正当竞争行为。又如20世纪80年代以来，国内出现了经久不衰的武侠小说热，武侠小说大师金庸的作品被介绍到内地，金庸的所有武侠小说只有15部，而市场上一方面有大肆翻印或盗印的金庸先生的作品，另一方面有近400部署名 “全庸”、“金唐”、“金康”的作品。同样，梁羽生、古龙、琼瑶等人的作品也难逃厄运，也是一方面被翻印或盗印，另一方面被仿冒。一时间，“梁诩生”、“梁羽飞”、“梁羽杰”，“占龙”、“吉龙”、“古尤”，“崇瑶”、“琼遥”等名字满天飞，书籍遍 “地”（地摊）是。还有些不法分子更狡猾，他们在只有两个字的著名作者的姓名后加上 “原”、“新”、“巨”等字，使“金庸原”、“金庸新”、“金庸巨”、“琼瑶原”、“琼瑶新”等成为姓名，与表示作品著作方式的 “著”字连在一起，让读者产生这些作品是金庸、琼瑶的“原著”、“新著”、“巨著”等错觉，这样的做法都是不折不扣的不正当竞争行为。

（四）在商品上伪造或者冒用认证标志、名优标志等质量标志，伪造产地，对商品质量作引人误解的虚假表示

认证标志，是质量认证机构准许经其认证的产品质量合格企业在其产品或者包装上使用的质量标志；名优标志是经国际或者国内有关机构或社会组织评定为名优产品而发给经营者的一种质量荣誉标志；而商品的产地则是指商品的制造、加工地或者商品生产者的所在地。

如果在商品上伪造或者冒用认证标志、名优标志等质量标志，伪造产地，对商品质量作引人误解的虚假表示的，就是不正当竞争行为。这一类的行为具体有：第一，在商品上伪造或者冒用认证标志的。如尚未推行产品质量认证制度的商品，其经营者在该商品或者包装上伪造认证标志；已推行产品质量认证制度的商品，经营者未向产品质量认证机构申请认证而擅自使用认证标志或者虽然申请认证，但经认证不合格，经营者擅自使用认证标志的。第二，在商品上伪造或者冒用名优标志的。凡是未组织评定名优的产品，或是虽组织了评定名优，但经营者的产品未参加或虽参加了但未被评为名优产品，而经营者在以上产品中擅自使用名优标志的；经营者的产品虽曾被评为名优产品但被取消名优称号后，仍在该产品上使用名优标志的；经营者在级别低的名优产品上冒用质量高的名优产品的。第三，伪造产地的。有的商品因其产地独特的地理气候特点或普遍较好的技术优势或普遍较好的商业信誉等而获得了市场优势，有的经营者却为了提高其商品的声誉，在商品上不标明真实产地，而伪造产地、标注虚假产地等。

在图书市场上，一些不法分子为推销非法出版物，也常在非法出版物上擅自使用或冒用名优标志。如标出 “××获奖图书”、“××唯一指定教材”、“××入选图书”、“全国优秀畅销书”等，这些都属不正当竞争行为。

除 《反不正当竞争法》之外，对此类不正当竞争行为进行规范的法律法规还有 《中华人民共和国商标法》和 《中华人民共和国产品质量法》等。

2001年10月27日第二次修正的 《中华人民共和国商标法》第六章“商标使用的管理”第48条第一款规定，冒充注册商标的行为属违法行为，应由地方工商行政管理部门予以制止，限期改正，并可以予以通报或者处以罚款。第七章 “注册商标专用权的保护”第52条规定，有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：（1）未经商标注册人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标的；（2）销售侵犯注册商标专用权的商品的；（3）伪造、擅自制造他人注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的注册商标标识的；（4）未经商标注册人同意，更换其注册商标并将该更换商标的商品又投入市场的；（5）给他人的注册商标专用权造成其他损害的。第59条规定，未经商标注册人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，构成犯罪的，除赔偿被侵权人的损失外，依法追究刑事责任。伪造、擅自制造他人注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的注册商标标识，构成犯罪的，除赔偿被侵权人的损失外，依法追究刑事责任。销售明知是假冒注册商标的商品，构成犯罪的，除赔偿被侵权人的损失外，依法追究刑事责任。

2000年7月8日第九届全国人民代表大会常务委员会第十六次会议修定的 《中华人民共和国产品质量法》第30条规定：“生产者不得伪造产地，不得伪造或者冒用他人的厂名、厂址。”第31条：“生产者不得伪造或者冒用认证标志等质量标志。”第37条：“销售者不得伪造产地，不得伪造或者冒用他人的厂名、厂址。”第38条：“销售者不得伪造或者冒用认证标志等质量标志。”第53条：“伪造产品产地的，伪造或者冒用他人厂名、厂址的，伪造或者冒用认证标志等质量标志的，责令改正，没收违法生产、销售的产品，并处违法生产、销售产品货值金额等值以下的罚款；有违法所得的，并处没收违法所得；情节严重的，吊销营业执照。”

二、案例分析

【案例一】

［案情］[1]原告商务印书馆于1998年9月出版的 《古汉语常用字字典》第3版 （简称 《字典》商务版），曾荣获国家新闻出版署颁发的第一届中国辞书奖一等奖，并被中国出版集团评为 “精品图书”。该字典至2002年初发行量已达800多万册，并在国内持续热销，一直居同类产品销售排行榜榜首。2005年年初，商务印书馆发现西安出版社出版的 《古汉语常用字字典》（简称 《字典》西安版）与 《字典》商务版的封面极其近似，西安出版社在 《字典》西安版的封面上还分别突出标明2002／2003／2004最新版字样，东方书店则在北京销售 《字典》西安版。故商务印书馆诉至法院，请求判令西安出版社立即停止出版发行印有侵权封面的图书，东方书店立即停止销售印有侵权封面的图书，并得到相应的赔偿。

原告商务印书馆诉被告西安出版社、被告北京市西城区东方书店（简称东方书店）不正当竞争纠纷一案，由北京市第一中级人民法院于2005年8月3日受理后，依法组成合议庭，于2006年4月20日公开开庭进行了审理。

经查证，法院认定 《字典》西安版与 《字典》商务版的封面装潢相近似，被告行为构成了不正当竞争的违法行为，并做出判决如下：

（1）被告西安出版社立即停止使用 《古汉语常用字字典》的涉案封面；

（2）被告北京市西城区东方书店立即停止销售西安出版社出版的含有涉案封面的 《古汉语常用字字典》；

（3）被告西安出版社于判决生效之日起30日内，在 《中国新闻出版报》上刊登声明，消除影响；

（4）被告西安出版社于判决生效之日起10日内赔偿原告商务印书馆经济损失5万元；

（5）被告西安出版社于判决生效之日起10日内赔偿原告商务印书馆因诉讼所支出的合理费用4 041元。

［分析］该案属出版业里擅自使用知名商品特有的包装、装潢的典型案例。法院对此案被告的判定处罚有力地体现了经营者进行不正当竞争行为的后果。结合 《反不正当竞争法》第5条及本案案情，有几个方面的认定须注意：

（一）关于知名商品的认定

《反不正当竞争法》第5条第二款规定了不得擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢，或者使用与知名商品近似的名称、包装、装潢。关于证明商品知名与否成为控方维权的一个关键。在本案诉讼中，商务印书馆为证明 《字典》商务版是知名商品，提供了一系列相关证据：①1999年11月—2005年3月的广告宣传资料及相关报道。例如，《中国图书商报》、《上海新书报》、《文摘报》、《中国新闻出版报》、《南方都市报》、《新京报》、《文汇读书周报》、《新华书目报》、《中国妇女报》刊载的 《字典》商务版13次图片广告及1次文字广告；《文汇读书周报》、《中华读书报》、《中国新闻出版报》刊登的有关商务印书馆出版发行的 《古汉语常用字字典》的相关报道；《中国图书商报》、《上海新书报》刊载的5次有关 《字典》商务版的图书销售排行榜等材料。②新闻出版署1995年7月10日颁发的获奖证书，商务印书馆出版的 《古汉语常用字字典》荣获首届辞书奖一等奖。这些举证材料都有力证明 《字典》商务版的出版时间长、销售范围广、图书质量高、市场份额大、广告宣传时间长，在消费者中信誉度高，已成为公众熟知的知名产品，其封面则是该字典特有的包装装潢。

（二）关于商品版式包装的相似判定

《反不正当竞争法》第5条第二款规定了经营者不能擅自使用知名商品或与之相似的包装、装潢，造成混淆，误导购买者认为是该知名商品。因此，在判定是否与知名商品包装相似，应注重两点：一是对比两种商品实物，二是举证商品生产时间的优先性。

本案中的 《字典》商务版与 《字典》西安版的装潢相比，虽然在瓦当图案、图书底色、图标及部分字体略有不同，但瓦当、图书名称、版次和编写组名称及字体、图标和出版社名称等设计元素的排列组合及排列位置完全相同，图书的颜色深浅变化亦基本相同，因两者均为辞书类书籍，相关消费者在购买时容易产生混淆和误认，因此，法院认定 《字典》西安版与 《字典》商务版的封面装潢相近似。又因 《字典》西安版的出版时间晚于 《字典》商务版，西安出版社应当知道 《字典》西安版的封面装潢与 《字典》商务版相近似，但其仍然使用该封面装潢，故法院认定西安出版社主观上存在过错，其出版发行 《字典》西安版的行为构成不正当竞争，理应承担停止侵权、消除影响、赔偿损失的民事责任。

［启示］市场经济条件下，包括出版业在内的许多行业都不可避免地出现了浮躁、急功近利的情绪，封面仿冒不仅是一些出版者缺乏创造性、想象力的表现，更是对他人知识产权的掠夺，从而误导消费者，损害市场公平竞争的行为。

目前出版界模仿跟风猖獗。在封面设计方面，应当加强知识产权保护意识，提倡创新，抵制仿冒，依法维权。国内著名装帧设计师提出相应建议，图书设计师可以在作品上署名，提高维权意识。出版社也要更新观念，善于宣传自己，运用醒目的标志、先进的技术，提高防止仿冒的能力等。对出版界出现的不正当竞争行为，有的可以通过加强行业管理解决，有的则必须通过完善法律法规来遏制，从而维持社会的公平和谐。

【案例二】

［案情］[2]原告海豚出版社和原告北京光海文化用品有限公司 （以下简称光海公司）因侵犯商标权诉被告陕西人民出版社、被告北京科文书业信息技术有限公司和被告北京科文剑桥图书有限公司不正当竞争纠纷一案，于2005年在北京市第二中级人民法院进行初审。之后双方不服判决，海豚出版社和陕西人民出版社再次上诉。2005年12月5日，北京高级人民法院受理该案后，于2006年1月4日公开开庭进行了审理。

光海公司经国家商标局核准，于2001年1月14日获得 “无敌”文字注册商标专用权。该商标核定使用商品的类别为第16类，包括书籍、印刷出版物，有效期至2011年1月13日。2001年1月20日，光海公司与海豚出版社签订商标使用许可合同。双方约定：光海公司许可海豚出版社在第16类由光海公司编辑、监制、企划行销、委托出版的图书商品上使用 “无敌”商标；许可使用的期限自2001年1月14日起至2005年12月31日止；海豚出版社对 “无敌”注册商标享有非排他性附期限的使用权；若发生第三人侵犯商标权等事宜由光海公司全权负责法律争议处理。陕西人民出版社在其出版发行的涉案图书封面上醒目位置突出使用了与涉案注册商标完全相同的 “无敌”二字。陕西人民出版社在涉案图书上使用 “无敌教练”标识的行为容易导致相关消费者认为该社出版的图书与海豚出版社的涉案图书之间存在一定的联系，从而对图书的来源产生混淆。

北京市第二中级人民法院判决认定，光海公司作为 “无敌”文字注册商标专用权人，其所享有的注册商标专用权应当受到法律的保护，并判决北京科文书业信息技术有限公司、北京科文剑桥图书有限公司停止销售涉案华东师大版 《无敌教练——七年级数学 （上）》图书，陕西人民出版社停止出版发行涉案苏教版 《七年级语文 （上）》等图书，并赔偿海豚出版社、北京光海文化用品有限公司经济损失人民币2 000元，以及诉讼费用人民币1 053.82元，同时驳回了海豚出版社、北京光海文化用品有限公司的其他诉讼请求。北京市高级人民法院经查证，以上诉理由因缺乏事实和法律依据，驳回上诉，维持原判。

［分析］本案属出版业中违法使用注册商标的不正当竞争，从本案案情来看几个问题值得注意。

（一）关于注册商标的许可使用

我国 《商标法》第40条明文规定商标注册人可以通过签订商标使用许可合同，许可他人使用其注册商标。因此，认定商标使用者行为是否合法的关键就是是否与注册人签订商标的使用许可合同，取得合法授权。同时，《商标法实施细则》和 《商标使用许可合同备案办法》详细规定了商标许可使用合同的内容包括许可使用的商标及其注册证号、许可使用的商品范围、许可使用期限，许可使用商标的标识提供方式等。

本案中，光海公司就 “无敌”二字经国家商标局核准注册享有的商标专有权和海豚出版社依据商标使用许可合同对该注册商标享有的排他使用权应当受到法律保护。而陕西人民出版社未经光海公司许可，在其出版发行的教辅图书上突出使用与光海公司注册商标 “无敌”完全相同的文字，构成不正当竞争行为。

（二）注册商标的合理使用

《商标法》赋予商标权人特有的专用权和禁止权，但这一权利不能推而至极。为了平衡商标权人与社会公众之间的利益关系，商标权本身存在着合理使用的限制，学理上常称为 “侵权豁免”。商标的合理使用就是指将他人的注册商标在自己的商品或者服务上善意地作叙述性的使用，商标的合理使用符合 《民法通则》提倡的诚实信用和公平原则。本案中，“无敌”商标是上诉人海豚出版社享有专用权的注册商标，在商标的存续期间内，上诉人拥有专用权和禁止权是法律赋予其的合法权利。虽然陕西人民出版社坚持称，在 《无敌教练》图书上使用 “无敌”二字是对 “无敌”进行描述性、叙述性使用，属于正当合理使用，但其在庭审中并未对其使用行为做出合理的解释。

［启示］商标是区别不同商品的生产者和经营者、不同服务的提供者的标志。图书作为一种特殊的文化商品，和一般商品只有一个生产者不同，图书在其创作和生产过程中，起主要作用的是作者和出版者。作者作为图书内容的创作者，无需将其名字在图书商品上注册，出版者作为图书形式创作者，其工作具有复杂性。出版社可采用将图书商品的商标进行注册取得商标专用权的方式来保护自创品牌。

出版业注册商标并不像其他行业那么普遍。因此，对于出版业来讲，注册自己的商标是出版企业在市场竞争中得到法律承认并通过法律保护进而独占市场的武器。随着出版行业市场化程度的提高，出版者必须做到未雨绸缪。本身注册商标投入并不算大，而且在维护品牌产品的署名权、名誉权、打盗维权等方面还多了一个法律武器。尽管现在或是时机不成熟或是认为没必要诉诸法律，一些注册了商标的出版机构并没有大张旗鼓地利用商标专有权来维护权利，但一旦注册了商标，也就意味着注册者随时有拿起这个法律武器保护自己的权利，主动权一直是在自己手里的。

[1] 商务印书馆诉西安出版社等不正当竞争纠纷案.北京市第一中级人民法院民事判决书（2005）一中民初字第8436号［R／OL］.［2013－01－29］.北大法律信息网，http：／／www.pkulaw.cn／cluster＿call＿form.aspx？menu＿item＝case.

[2] 海豚出版社等与北京光海文化用品有限公司侵犯商标权及不正当竞争纠纷案二审.民事判决书 （2005）高民终字第1559号 ［R／OL］.［2013－01－29］.http：／／www. 110.com／panli／panli＿112890.html.