法律规定下出版主体退出市场的第三节

市场经济是竞争性的经济。如果市场主体只有进入，没有退出，只生不灭，既会导致垄断经营，导致经营者没有 “退出”的后顾之忧而缺乏经营活力，也会滋生其他市场主体找关系、走后门 “进入”，或者行政主管部门利用权力 “寻租”等腐败现象。只有保证市场经济中的主体有进入也有退出，才能使市场经济成为一潭活水。通常情况下，市场主体退出市场一般有破产、解散、被撤销以及其他事由。这里主要介绍企业破产的有关规定。

一、《企业破产法》概述

我国虽然实行的是社会主义公有制，但在进行经济体制改革的过程中，也实施企业破产制度。特别是在推行现代企业制度的今天，实施企业破产制度更具有现实意义。在实行国家财产所有权与企业法人财产经营权彻底分离的前提下，国有财产由国家交与并授权企业经营管理后，国家不再干涉企业的经营，同时对企业的债务承担有限责任。而企业则以其全部法人财产依法自主经营、自负盈亏。如果企业因经营管理不善而出现 “资不抵债”的状况时，可以依法宣告破产。这样，国家解除对企业承担无限责任，企业也不能再躺在国家身上吃 “大锅饭”。《企业破产法》就是对什么情况下宣告企业破产，又怎样宣告企业破产作出规定的法律。当然，《企业破产法》更是一柄“双刃剑”，它既警醒企业经营者兢兢业业，切实完善企业的经营管理，以免处于破产的境地；又使一些经营管理不善、资不抵债的企业及时破产，以保护债权人、债务人的利益。出版企业当然适用企业破产法的规定，出版业经营者应当知晓企业破产法。

1986年12月2日全国人大常委会通过 《中华人民共和国企业破产法》（试行），该法自 《全民所有制工业企业法》实施满3个月之日起试行，这之后，“破产”逐渐被人们接受。

2006年8月27日，《中华人民共和国企业破产法》（以下简称 《企业破产法》）在十届全国人大常委会第二十三次会议上审议通过，自2007年6月1日起施行。这是中国转型时期的标志性事件。破产法是中国新的经济宪法，对于市场经济主体而言，它是关乎 “死”与再生的法律，解决的是市场退出与重整的问题。新的 《企业破产法》，填补了市场经济规则体系中关于退出法与再生法的一大缺口，是一个历史性的进步。

二、《企业破产法》的主要内容

1986年的 《企业破产法》（试行）仅有六章43条规定，而2006年新的《企业破产法》达十二章136条，对资不抵债的企业所需的安排作了比较周全的考虑，规定了重整、和解、破产三种相互关联的方式，并力求协调债务人、债权人、出资人、管理人等多方关系。在具体规定上，新的 《企业破产法》也更为细致规范，例如：对债权申报用了第六章15个条文作出规定，明确了各种债权的申报方式；对各种表决机制作了细化规范；首次指明破产程序对债权人境外的财产发生效力 （见 《企业破产法》第5条）；金融机构被接管、托管时，国务院金融监管机构可申请中止以该机构为被告或被执行人的司法程序 （《企业破产法》第134条）。更为重要的是新的 《企业破产法》规定国有企业应选择市场化的退出方式。

政策性破产是指国有企业破产时，将全部资产首先用于安置破产企业的失业和下岗职工，而不是用来偿还企业所欠债务。政策性关闭破产一直是近十几年来国有企业一道最后的 “保护屏障”，自1994年开始实施。政策性破产是中国在经济转型过程中的一种产物，在特定的历史时期，促进了国有经济结构的调整和国有企业扭亏脱困，也取得了好的效果。但随着市场经济的深化，政策性破产逐渐显露其不足之处。有的地方政府把破产作为解决国有企业和集体企业历史遗留问题的一条出路，为减轻企业负担，而忽视担保债权人的利益，导致银行债权得不到保障，这是与 《担保法》相违背的。作为国有企业 “最后保护伞”的政策性关闭破产已于2008年年底退出历史舞台，这就意味着，除已列入国务院总体规划的近2 000家国企外，其余约10万户国企已失去 “特殊照顾”政策，只能依据 《企业破产法》，选择市场化的退出机制。

市场经济优胜劣汰，企业有生就有死，《企业破产法》的出台，为市场经济条件下中国国有企业提供了一个正常新陈代谢的机制。《企业破产法》最大限度地保护债权人与债务人的合法权益，维护社会主义市场经济秩序。《企业破产法》对破产程序、重整程序、破产条件都作了要求。企业在破产前、破产中对财产处理权有更严格的限制，对债权人、职工、国家税收都有严格的保护，为市场交易与竞争创造了公平机制。对企业的经营者而言，也可以对企业经营风险有更谨慎的预测。

（一）破产界限／破产原因

从各国的破产立法实践看，在对破产界限／破产原因的界定上，主要采用两种标准：一种是资产负债表标准，即将企业资产不足以清偿全部债务作为企业破产原因；另一种是现金流标准，即将企业不能清偿到期债务作为企业破产原因。

《企业破产法》根据我国国情，并借鉴国际通用的破产原因界定标准，将破产原因规定为 “不能清偿到期债务，并且资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力”。

这一规定实际上涵盖了两类破产原因，其一是 “不能清偿到期债务并且资产不足以清偿全部债务”，另一类是 “不能清偿到期债务并且明显缺乏清偿能力”。当企业法人具备这两种原因的任何一种时，就可以依照 《企业破产法》的规定对其实施破产清算、破产和解或者破产重整。

（二）管理人制度

管理人制度是 《企业破产法》新创设的一项制度，法律以专章对这一制度进行了规定。

破产程序开始以后，为了加强对债务人财产的管理，防止债务人随意处置财产，保护债权人的利益，需要由专门的机构来具体实施对债务人财产的管理、处分、整理、变价、分配等工作。按照 《企业破产法》的规定，这一工作由管理人负责。

1.管理人的资格

按照 《企业破产法》的规定，管理人由有关部门、机构的人员组成的清算组或者依法设立的律师事务所、会计师事务所、破产清算事务所等社会中介机构担任。即以机构担任管理人作为一般原则。

同时，对于有些规模较小、债权债务关系比较简单的企业，也可以考虑由法院通过有关机构指定符合条件的个人担任管理人。因此，《企业破产法》规定，人民法院根据债务人的实际情况，可以在征询有关社会中介机构的意见后，指定该机构具备相关专业知识并取得执业资格的人员担任管理人。

同时，鉴于管理人工作的重要性，《企业破产法》还对管理人的消极资格进行了规定，以下四类人不得担任管理人：因故意犯罪受过刑事处罚的人员；曾被吊销相关专业证书的人员；与破产案件有利害关系的人员；具有人民法院认为不宜担任管理人的其他情形的人员。

2.管理人的任命

按照 《企业破产法》的规定，管理人由受理破产案件的人民法院指定，其报酬由人民法院确定。

人民法院裁定受理破产申请，就要同时指定管理人，管理人被指定后，没有正当理由不得辞去职务，并且其辞去职务应当经人民法院许可。同时，由于管理人要负责债务人财产的管理和分配，其行为将对债权人产生重大影响。因此 《企业破产法》规定，债权人会议认为管理人不能依法、公正执行职务或者有其他不能胜任职务情形的，可以申请人民法院予以更换。但是，是否更换管理人，仍要由人民法院决定。同时，《企业破产法》还规定，由最高人民法院对指定管理人和确定管理人报酬的办法作出具体规定。

3.管理人的职责

按照 《企业破产法》的规定，管理人主要履行下列职责：接管债务人的财产、印章和账簿、文书等资料；调查债务人财务状况、制作财产状况报告；决定债务人的内部管理事务；决定债务人的日常开支和其他必要开支；在第一次债权人会议召开之前，决定继续或者停止债务人的营业；管理和处分债务人的财产；代表债务人参加诉讼、仲裁或者其他法律程序；提议召开债权人会议；人民法院认为管理人应当履行的其他职责。

4.对管理人的监督

按照 《企业破产法》的规定，管理人应当勤勉尽责，忠实执行职务。管理人在执行职务时，应当向人民法院报告工作，并接受债权人会议和债权人委员会的监督。

（三）破产重整制度

破产重整制度是 《企业破产法》新引入的一项制度，是对可能或已经发生破产原因但又有希望再生的债务人，通过各方利害关系人的协商，并借助法律强制性地调整他们的利益，对债务人进行生产经营上的整顿和债权债务关系上的清理，以期摆脱财务困境，重获经营能力的特殊法律制度。通过破产重整，可以使债务人重获新生，避免因企业破产清算而带来的职工下岗等一系列社会问题，体现了现代破产法实施破产预防的程序目的。《企业破产法》对破产重整制度的规定主要包括以下内容：①破产重整的原因；②破产重整的申请人；③重整期间；④重整计划的制作和批准；⑤重整失败。

1.破产重整的原因

对债务人实施破产重整，主要目的在于对其进行挽救，因此破产重整的原因，相对宽松。

按照 《企业破产法》的规定，破产重整的原因包括两种：一是企业法人不能清偿到期债务，并且资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力的。即当企业法人具有一般破产原因的，可以对其实施重整。二是企业法人有明显丧失清偿能力可能的。即企业法人不具备破产原因，但有可能丧失清偿能力的，虽然不能对其实施破产清算或者破产和解，但为了挽救企业，也可以对其进行破产重整。

2.破产重整的申请人

按照 《企业破产法》的规定，可以申请对债务人进行破产重整的包括三类当事人：债权人、债务人以及出资额占债务人注册资本十分之一以上的出资人。

《企业破产法》规定，债权人、债务人可以直接向人民法院申请对债务人实施破产重整；如果是债权人申请对债务人实施破产清算，在破产宣告前，债务人或者出资额占债务人注册资本十分之一以上的出资人可以向人民法院申请重整。

3.重整期间

按照 《企业破产法》的规定，自人民法院裁定债务人重整之日起至重整程序终止，为重整期间。重整期间又被称为重整保护期，依照 《企业破产法》的规定，其间对各方当事人的行为要进行一定的限制：

（1）在重整期间，经债务人申请，人民法院批准，债务人可以在管理人的监督下自行管理财产和营业事务。即在重整期间，可以恢复债务人对其财产的管理权。

（2）在重整期间，对债务人的特定财产享有的担保权暂停行使。但是，担保物有损坏或者价值明显减少的可能，足以危害担保权人权利的，担保权人可以向人民法院请求恢复行使担保权。

（3）在重整期间，债务人合法占有的他人财产，该财产的权利人请求取回的，应当符合事先约定的条件。

（4）在重整期间，债务人的出资人不得请求投资收益分配。

（5）在重整期间，债务人的董事、监事、高级管理人员除经人民法院同意，不得向第三人转让其持有的债务人的股权。

4.重整计划的制作和批准

按照 《企业破产法》的规定，重整计划草案由管理人或者债务人制作。

重整计划草案应当包括以下内容：债务人的经营方案；债权分类；债权调整方案；债权受偿方案；重整计划的执行期限；重整计划执行的监督期限；有利于债务人重整的其他方案。

重整计划草案制作完成后，由债权人会议分组进行表决。按照 《企业破产法》的规定，债权人会议应依照以下债权分类分成四个组：对债务人的特定财产享有担保权的债权；债务人所欠职工的工资和医疗、伤残补助、抚恤费用，所欠的应当划入职工个人账户的基本养老保险、基本医疗保险费用，以及法律、行政法规规定应当支付给职工的补偿金；债务人所欠税款和普通债权。同时，当重整计划草案涉及出资人权益调整事项的，应当设出资人组，对该事项进行表决。按照 《企业破产法》的规定，出席会议的同一表决组的债权人过半数同意重整计划草案，并且其所代表的债权额占该组债权总额的三分之二以上的，即为该组通过重整计划草案。各表决组均通过重整计划草案的，重整计划即为通过。

重整计划通过后，经人民法院裁定批准后，即行实施。同时，为了增加重整计划通过的可能性，《企业破产法》还赋予了人民法院强制批准权，即重整计划草案虽然未获通过，但符合法定条件的，人民法院也可以强制批准重整计划。

5.重整失败

按照 《企业破产法》的规定，债务人或者管理人未在法定期间提出重整计划草案、重整期间出现法定事由、重整计划草案未获通过、重整计划未获人民法院批准、债务人不执行或者不能执行重整计划的，为重整失败，人民法院应宣告债务人破产，对其实施破产清算。

（四）债务人财产

债务人财产是指破产申请受理时属于债务人的全部财产，以及破产申请受理后至破产程序终结前债务人取得的财产。

人民法院受理破产申请前一年内，涉及债务人财产的下列行为，管理人有权请求人民法院予以撤销：（1）无偿转让财产的；（2）以明显不合理的价格进行交易的；（3）对没有财产担保的债务提供财产担保的；（4）对未到期的债务提前清偿的；（5）放弃债权的。

人民法院受理破产申请前6个月内，债务人有不能清偿到期债务，并且资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力的情形，仍对个别债权人进行清偿的，管理人有权请求人民法院予以撤销。但是，个别清偿使债务人财产受益的除外。

涉及债务人财产的下列行为无效：（1）为逃避债务而隐匿、转移财产的；（2）虚构债务或者承认不真实的债务的。

人民法院受理破产申请后，债务人的出资人尚未完全履行出资义务的，管理人应当要求该出资人缴纳所认缴的出资，而不受出资期限的限制。

债务人的董事、监事和高级管理人员利用职权从企业获取的非正常收入和侵占的企业财产，管理人应当追回。

人民法院受理破产申请后，债务人占有的不属于债务人的财产，该财产的权利人可以通过管理人取回。但是，本法另有规定的除外。

（五）破产费用和共益债务

人民法院受理破产申请后发生的下列费用，为破产费用：（1）破产案件的诉讼费用；（2）管理、变价和分配债务人财产的费用；（3）管理人执行职务的费用、报酬和聘用工作人员的费用。

人民法院受理破产申请后发生的下列债务，为共益债务：（1）因管理人或者债务人请求对方当事人履行双方均未履行完毕的合同所产生的债务；（2）债务人财产受无因管理所产生的债务；（3）因债务人不当得利所产生的债务；（4）为债务人继续营业而应支付的劳动报酬和社会保险费用以及由此产生的其他债务；（5）管理人或者相关人员执行职务致人损害所产生的债务；（6）债务人财产致人损害所产生的债务。

破产费用和共益债务由债务人财产随时清偿。债务人财产不足以清偿所有破产费用和共益债务的，先行清偿破产费用。债务人财产不足以清偿所有破产费用或者共益债务的，按照比例清偿。债务人财产不足以清偿破产费用的，管理人应当提请人民法院终结破产程序。人民法院应当自收到请求之日起十五日内裁定终结破产程序，并予以公告。

（六）职工债权在破产程序中的地位

充分保护破产企业职工的合法权益，是 《企业破产法》的一项重要目标。《企业破产法》的许多规定，都体现了这一诉求：（1）职工债权无须申报，即可生效；（2）债权人会议应当由职工和工会的代表参加；（3）职工债权在破产清偿顺序中处于优先地位 （4）新老划断——特定的职工债权优先于担保权人受偿。

1.职工债权无须申报，即可生效

按照 《企业破产法》的规定，债务人所欠职工的工资和医疗、伤残补助、抚恤费用，所欠的应当划入职工个人账户的基本养老保险、基本医疗保险费用，以及法律、行政法规规定应当支付给职工的补偿金，不必申报，由管理人调查后列出清单予以公示，即可生效。

2.债权人会议应当由职工和工会的代表参加

按照 《企业破产法》的规定，债权人会议应当由职工和工会的代表参加，并对有关事项发表意见。如果债权人会议决定设立债权人委员会，其中应当有一名职工代表或者工会代表。

3.职工债权在破产清偿顺序中处于优先地位

按照 《企业破产法》的规定，破产财产首先用于清偿破产费用和共益债务，然后按照下列顺序清偿：第一，破产人所欠职工的工资和医疗、伤残补助、抚恤费用，所欠的应当划入职工个人账户的基本养老保险、基本医疗保险费用，以及法律、行政法规规定应当支付给职工的补偿金；第二，破产人欠缴的除前项规定以外的社会保险费用和破产人所欠税款；第三，普通破产债权。

4.“新老划断”——特定的职工债权优先于担保权人受偿

为充分地保护职工利益，解决职工权益与担保债权的现实冲突，采取了“新老划断”的做法，即特定的职工债权可以在债务人有担保的财产中优先于担保权人受偿。《企业破产法》第132条规定，在该法公布之日前，劳动债权优先，即2006年8月27日之前债务人所欠职工的工资和医疗、伤残补助、抚恤费用，所欠的应当划入职工个人账户的基本养老保险、基本医疗保险费用，以及法律、行政法规规定应当支付给职工的补偿金，在依照 《企业破产法》规定的清偿顺序清偿后没有满足的部分，在对债务人有担保的特定财产中优先于对该特定财产享有担保权的权利人受偿。在该法公布之后，担保债权优先。

（七）金融机构破产以及对危机金融机构的特别保护

银行、证券公司、保险公司等金融机构的服务对象是数量众多的社会公众，金融机构的破产除了要保证债权人获得公平清偿外，还需要特别注意保护公众债权人的利益，维护国家经济秩序的稳定。因此金融机构的破产程序有其特殊性。《企业破产法》对此作出了有针对性的规定：

第一，金融机构破产也要适用 《企业破产法》规定的程序。

第二，金融机构破产，除了债权人、债务人可以作为申请人外，国务院金融监管机构也可以作为申请人，向人民法院提出对金融机构进行破产重整或者破产清算的申请。

第三，金融机构实施破产的，国务院可以依据 《企业破产法》和其他有关法律的规定制定实施办法。

此外，在实践中，对出现重大经营风险的金融机构，通常先由金融监管机构依照有关金融法律的规定实施接管、托管等措施，进行挽救，对不能恢复正常运行的，再进入破产程序。

为了防止在此期间一些债权人通过向当地法院提起诉讼和要求强制执行，抢先取得金融机构的财产，造成金融监管机构采取的接管、托管等措施无法正常进行，有必要暂时中止涉及该金融机构的民事诉讼和执行措施。

为此，《企业破产法》在第134条专门作出规定：国务院金融监管机构依法对出现重大经营风险的金融机构采取接管、托管等措施的，可以向人民法院申请中止以该金融机构为被告或者被执行人的民事诉讼和执行措施。