比较与借鉴：纠纷解决途径的考察与优化

2023-07-18 理论教育版权反馈

【摘要】：（一）对比分析行政合同诉讼究竟适宜采用何种纠纷解决方式，归根结底是取决于行政合同的本质属性及其与救济途径之间的契合度。两大法系尤其是大陆法系的经验表明，通过行政诉讼更利于解决行政合同纠纷。

（一）对比分析

行政合同诉讼究竟适宜采用何种纠纷解决方式，归根结底是取决于行政合同的本质属性及其与救济途径之间的契合度。

行政合同纠纷从一出现就显现出其既不同于民事合同纠纷，又异于其他行政案件的特性，其之所以能成为相对独立的一种纠纷类型，主要原因就在于行政合同兼具“行政性”和“契约性”的品性。

与其他行政行为引发的纠纷相比，行政合同纠纷主要有以下特点：其一，除开强调依法行政原则外，行政合同可通过双方合意设定权利义务，而传统行政行为主要是单方行政行为，不存在协商与合意的问题；其二，行政合同的双方当事人地位相对平等，传统行政行为中行政机关处于绝对强势地位。

与民事合同纠纷相比，行政合同纠纷也呈现了鲜明的特点：第一，民事合同充分尊重意思自治，合意性释放得最为充足，而行政合同遵循有限的意思自治；第二，民事合同双方的权利义务对等，而通说认为行政合同中，行政主体具有相当程度的单方优益权，包括指挥监督权、单方中止、变更权，还包括相对方必须履行之规则；第三，行政合同首先必须要维护公共利益，遵守行政法律规范，而民事合同主要强调私人利益。

行政合同兼具“行政性”和“契约性”的特质注定其必然与主要审查“合法性”的传统行政诉讼制度和充分尊重“意思自治”的民事合同诉讼制度产生紧张关系。

2.现有救济途径的比较

行政合同纠纷现有的两种诉讼途径——行政诉讼和民事诉讼存在重大区别，选择不同途径会对合同纠纷的解决以及当事人权益的保障带来显著差异（见表3）。

表3　行政诉讼和民事诉讼解决行政合同纠纷的区别

根据表3，可大体判断两种诉讼方式解决行政合同纠纷存在的优势和缺陷。

首先对行政诉讼方式进行利弊分析。其优点在于：第一，行政诉讼可以附带解决与行政合同相关的民事争议。现代行政法允许行政机关通过私法方式实施行政给付，而这种方式又通常同时存在公法决定（行政法律关系）和私法协议（民事法律关系），通过行政诉讼可一并审理民事纠纷，从而达到节省司法资源、提高效率的目的。第二，行政诉讼可不受原告诉讼请求的限制，而对行政合同的合法性进行全面审查。第三，行政合同多为履行行政法律义务而缔结，通常受行政法律规范的调整，此类纠纷与其他行政诉讼具有同质性。但是其弊端也显而易见：一是传统行政诉讼主要审查具体行政行为的合法性，其现有构造无法对行政合同的合意性进行审查，对于合同违约难以提供司法救济；二是传统行政诉讼奉行“行政主体恒定”原则，并且基本上遵循“单方举证责任”，这显然与行政合同主体的平等性存在相悖之处；三是现有行政法律规范没有为行政合同案件的审理提供法律依据。

另一方面，通过民事诉讼审理行政合同也是优劣并存。其优势在于：第一，民事诉讼的目的在于解决法律纠纷，对于保障双方当事人的合法权益有利；第二，实务中涌现的绝大部分行政合同并无实体法律规范，民事诉讼中适用《合同法》审理具有依据；第三，可适用调解、和解与反诉制度，审理方式灵活，有利于纠纷化解；第四，举证责任的分配等方面更为公平、合理。其缺陷在于：其一，无法对行政行为的合法性予以审理；其二，行政合同相对专业，民事审理存在一定的知识盲区，简单适用民事裁判规则不能体现依法行政和法律保留等行政法基本原则，与行政机关的优益权法则也不相融合；其三，无行政诉讼确定的“起诉不停止执行”等制度，会影响行政机关的效率和行政任务的及时实现。

不难看出，民事诉讼对于解决行政合同纠纷所存在的缺陷是内生性的，无法自洽，而行政诉讼存在的不足则可以通过制度完善加以弥补，这也是由行政合同的本质属性所决定的。

（二）域外经验

纵观行政合同纠纷的司法救济状况，两大法系因法学理念、司法制度的不同，而采取了不同的救济方式。

以英、美两国为代表的普通法系国家，由于通常并不存在“公法”与“私法”、普通法院与行政法院的区别，故因签订与履行行政合同发生的纠纷也通过普通法院给予审理和救济，但是在适用上还是有一些区别于其他案件的特别规则。以英国为例，政府合同纠纷虽然由普通法院审理，但适用《王权诉讼法》，并根据合同的任务是否涉及管理或者规制的方式来确定是否适用司法审查。^[48]

法国将行政机关履行公务所实施的活动视为广义的公共管理行为，为该管理行为所缔结的契约被解释为公法上的行政契约，由此产生的争讼通过行政诉讼解决。在德国，如果行政契约一方当事人不履行契约义务，也是通过行政法院提起诉讼来解决。^[49]基于对大陆法系法学理念、体系、制度设计的认同与承袭，以法、德两国为代表的大陆法系国家，显然对我国构建行政合同纠纷解决机制更具参考价值。

（三）国内学说

总体而言，国内学界对行政合同纠纷的解决方式大致有两种观点：

一种观点强调行政合同的“契约性”，认为民事合同与行政合同并无本质区别，都是合同双方主体通过平等协商达成的合意，通过民事诉讼的方式、适用包括《合同法》在内的民事法律规范完全可以达到解决纠纷的目的。此观点在实务界颇受认同。

另一种观点主张通过行政诉讼来解决行政合同纠纷。强调行政合同的“行政品性”，认为行政合同与民事合同存在诸多不同之处，无法援引民事规范、通过民事诉讼来获得救济。不过，学者同时认为，虽然“行政契约所形成的行政法关系，必须放在行政法救济框架内解决，但目前的行政复议和行政诉讼制度的结构不适合于解决行政契约纠纷问题”，^[50]从而主张对行政诉讼法进行修改，以应对行政合同纠纷。随着《行政诉讼法》修改进程的加快，行政合同纳入行政诉讼法的呼声也日趋高涨。^[51]

（四）路径选择

民事诉讼和行政诉讼在解决行政合同争议方面各有优劣，我国现有两种诉讼制度均无法有效解决行政合同纠纷，在行政诉讼的框架内建立行政合同诉讼制度应为破题之解。两大法系尤其是大陆法系的经验表明，通过行政诉讼更利于解决行政合同纠纷。^[52]两大法系在处理行政合同纠纷上虽然存在不同之处，但是在以解决纠纷为目的、注重行政合同的特殊性质、保护双方当事人的合法权益等方面是一致的，两大法系在诉讼途径的确定、案件的受理标准、审查方式等方面，均给我国行政合同诉讼制度的构建提供了可资借鉴的经验。不过，由于司法体制的巨大差异，在借鉴域外经验时必须保持一种谨慎态度。现阶段，行政法学者也大都倾向于采用行政诉讼或者公法模式来审理行政合同案件，并进行了深入细致的理论研究，但立足于司法实务的应用型研究并不多见，所给出的解决思路可操作性有待增强。因此，在吸纳国外立法例和各种理论研究成果的基础上，建立切合我国实际的行政合同诉讼制度迫在眉睫。

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