审视与反思：制约因素的检讨与优化

2023-07-18 理论教育版权反馈

【摘要】：行政合同案件在司法实务中所面临的困境，主要缘于理念的障碍和制度的缺失，而司法实务的困惑又反过来掣肘了行政合同的进一步发展。（二）制度缺位行政合同一直缺乏实定法的统一规范和明确的司法政策给予调整，即行政合同的存在与发展“于法无据”，缺少制度支撑的行政合同显得“先天不足”。但是，最高人民法院于2003 年在全国法院行政审判工作会议上以领导讲话的形式表明，该类纠纷属于行政诉讼的范畴。

行政合同案件在司法实务中所面临的困境，主要缘于理念的障碍和制度的缺失，而司法实务的困惑又反过来掣肘了行政合同的进一步发展。

（一）理念藩篱

长期以来，公私法之间遵循着严格的二分法律观，认为公私法泾渭分明、各自并行。但是，随着“社会法治国家”的兴起，行政任务与行政手段日益多元化，“公私法混合”的情形逐渐出现，对公私法二元论的理论预设形成冲击，而基于二元论建构的救济制度在面对作为“公私法混合”产物的行政合同时自然不能做出有效回应，从而影响了行政合同纠纷的顺利解决。

（1）高权行政理念的束缚

高权行政理念强调行政主体与相对人之间的法律关系皆属单方权力支配关系，“认为在公法领域国家与公民签订合同是不可能的，因为合同以法律主体对等为前提，而公法却因国家的优越地位而得以确定”。^[39]该理念在行政法（学）体系中根深蒂固且影响广泛，对行政合同的阻碍表现在：其一，认为单方决定（处分）是行政行为的唯一形式，否认合同可作为行政行为的具体形式；其二，认为行政机关和相对人之间的地位绝对的不平等，双方无对等协商、达成合意的可能。

（2）私法契约理念的桎梏

该观念认为契约是私法领域的专属形态，“契约就是契约，原亦不必有私法契约与公法契约之分”。^[40]笔者曾就此问题向30 名中基层法官进行过访谈，受访的法官大部分认为，除签订主体外，行政合同与民事合同并无实质区别，因此没有必要区分民事诉讼与行政诉讼两种救济途径，民事法律规范可解决行政合同纠纷，私法契约理念的影响力由此可见一斑（见表2）。

表2　民事诉讼和行政诉讼解决行政合同纠纷有无区别的调查

（3）行政遁入私法的担忧

该观念认为行政主体实施行为的方式和程序，均应严格依照法律规定进行，不得随意变更、自由设定。若采取合意之方式，设定甚至变更双方当事人之间的行政法律关系，极易使行政主体通过合同形式规避法律监管，或者加重相对方责任，或者违背依法行政、法律保留原则而擅自设定法外之权，从而引发“行政遁入私法”之后果，损害行政行为的合法性。一言以蔽之，担忧行政机关采私法形式达到逃避公法监管的目的，偏离行政目的、损害公共利益。

（二）制度缺位

行政合同一直缺乏实定法的统一规范和明确的司法政策给予调整，即行政合同的存在与发展“于法无据”，缺少制度支撑的行政合同显得“先天不足”。

1.阙如的法律规定

梳理我国现行法律规范，只有部分法律、法规对某一行政领域的典型合同予以了规定，^[41]但并未明确规定“行政合同”制度，甚至未明确使用“行政合同”这一术语。现有规范中，湖南省和山东省分别制定的地方政府规章——行政程序规定，对行政合同作出了比较明确、系统的规定。但是，这两部规章内容的精细化程度、条文之间的关联程度以及规范的严密程度均有不足，架构相对粗疏；对于给付行政领域衍生的部分新型合同的性质，^[42]也未给予足够的关注和回应。另外，囿于较低的效力层级，这两部规章无法对合同效力、救济制度等事项作出规定，其适用范围和作用发挥均明显受限。

质言之，“行政合同”这一概念尚未通过法律、法规的形式来清晰界定其内涵和外延，更遑论对有关司法审查和救济途径等一系列核心命题作出明确规定。正是由于行政合同缺少统一立法的确认与建构，法院出于对法律依据尤其是实体法缺失的顾虑，在行政合同纠纷处理方式上表现为不时地在行政诉讼与民事诉讼之间游离，同时处理结果也具有不确定性，这种不确定性最终会影响双方当事人的合理预期，并对行政合同采取更加谨慎、保守的态度。

2.犹疑的司法政策

在我国，司法政策对于司法实务有着举足轻重的作用。就行政合同而言，司法政策一直处于变迁之中，总的趋势无疑是在发展进步，但仍然不够坚决和明确，这显然会妨碍行政合同纠纷的有效救济。

一是司法政策配套不足。学者普遍认为，1999 年制定的《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》对行政诉讼的受案范围作了修正，^[43]不再强调“行政行为的单方性”，可以视为已将行政合同纠纷纳入行政诉讼的受案范围。^[44]2004年最高人民法院发布的《关于规范行政案件案由的通知》更是将“行政合同”明确规定为一类行政行为。但是，实践中法院受理的行政合同案件并不以“行政合同”为案由进行登记，不单是笔者所在的中级法院如此，其他法院也存在此种现象。^[45]究其原因，不仅是由于司法统计系统没有配套设置，而且与文书格式未能配套设定也有关系。根据最高人民法院的文书格式要求，裁判文书只要写明所涉的具体行政行为即可，由于对案件性质的准确认定难度较大，法官自然会选择涵盖面更广的模糊案由来进行表达。通过查阅文书发现，表1 中的8 起涉及行政合同的案件，只有刘某诉某镇政府确认解除合同违法案的裁判文书有“土地行政合同一案”的案件性质表述，^[46]其余案件与行政合同的关联则只能在裁判文书的说理部分去找寻。

二是司法政策摇摆不定。“基层法院和最高人民法院在识别合同性质和管辖权上，口径和思维方式并不一致。”不仅如此，最高人民法院自身的态度有时也处于摇摆不定的状态，这一特点在引起广泛关注的国有土地使用权出让合同纠纷中体现得尤为明显。最高人民法院2000 年制订的《民事案件案由规定（试行）》，将土地使用权出让合同纠纷规定为第五个民事案由，属于房地产开发经营合同纠纷，按照民事案件受理。但是，最高人民法院于2003 年在全国法院行政审判工作会议上以领导讲话的形式表明，该类纠纷属于行政诉讼的范畴。^[47]而2005 年最高人民法院出台的《关于审理涉及国有土地使用权出让合同纠纷法律适用问题的解释》却又将此类纠纷重新纳入民事诉讼渠道解决。

三是司法政策模糊不清。以司法实践中较为常见的“行政合同”——征地补偿安置协议为例，由于最高人民法院迄今尚未作出与城市房屋拆迁补偿安置协议纠纷相类似的统一规定，各地法院均在自行探索，未能形成共识。归纳起来，主要有两种做法：一种做法是认为征地以及征地所涉及的安置补偿均系政府行政行为，将征地补偿安置协议纠纷按照行政案件处理；另一种做法是以是否达成补偿安置协议为界，将集体土地征收划分为两个阶段，达成补偿协议之前产生的纠纷纳入行政诉讼范畴，达成补偿协议之后产生的纠纷归为民事案件。这两种做法一直在冲撞和角力，以表1 中的唐某诉某国土分局撤销安置协议与李某诉某国土分局撤销安置协议两案为例，李某案法院作为行政案件受理并作出判决，而唐某案则经过了提起民事诉讼被驳回，后又提起行政诉讼亦不受理的曲折过程，两案性质和案情颇为相似，但处理结果却大相径庭，反映出司法政策的模糊与实务操作的混乱。

审视与反思：制约因素的检讨与优化

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