地方立法与民事审判的挑战与突破

地方性立法对于民事审判之作用，从来就不是一个不变的范畴。解决路径的构建应当致力于排除操作层面的问题，消解对地方性立法的认识误区，最终达到渗入实质内核，回应社会需求的目标。

（一）建构民事审判适用地方性立法的基本规则

1.基于现行法律的分析结论与规则设计

在为近现代民主政治所浸染的国家和地区，普通法院行使审判权力的正式法律渊源一般包括法律、国际条约、行政立法、司法解释（判例）。此外，习惯、公共政策以及道德信念等法律的非正式渊源在处理案件中也会被法官运用。^[109]循此通例，结合现行立法，地方性立法无疑应当成为民法渊源，而另一方面，民事法律关系的特性决定了民事审判必须对公法的侵入保持适度警惕，并防止出现司法地方化倾向，因而适用过程中的合法性审查不能虚置。

具体适用方式可按如下规则展开（见图3）：第一，地方性法规、政府规章和规范性文件就相关民事法律问题做出规定的，经审查，与宪法、法律、行政法规不相抵触的应当得到适用。在地方性立法旨在扩大和加强公民权利保护的情形下，当与宪法或法律、行政法规产生“消极冲突”时，只要不违反国家法律的基本原则，可以适用地方性立法，而不能视为与宪法、法律相抵触，拒绝适用。地方性法规、规章和规范性文件与民事法律规定不一致的，应适用民事法律的规定处理民事纠纷。第二，根据规范层级和规范类型加以区别适用。除非法律和最高法院另有明确规定，一般情况下，地方性法规可以作为裁判依据在文书中直接引用，地方政府规章和其他规范性文件可以在分析说理部分引用，前者为“适用”，后者为“参照适用”或“实质适用”。区分适用还体现在，权利义务配置规范中的强行性规范必须适用，任意性规范在当事人无相反约定的情况下适用，民事行为效力规范在有利于维护社会公共利益的前提下适用其精神（下文将进一步论述）。第三，鉴于我国法院在宪政体制中的地位，不宜在裁判文书中直接指出某一地方性法规、规章或规范性文件违反宪法或法律。

2.基于立法完善的构想

为了使民事审判适用地方性立法更具正当性，建议《立法法》明确界定民事基本制度和非民事基本制度的外延，并在民法典编纂中对地方性立法的民事法源地位予以明确。

（二）找寻地方性立法维护社会公共利益的精神实质

地方性立法中的民事行为效力规范适用问题，是民事审判的难点。在现行法律对规范位阶进行限制以后，地方性立法如何产生规范效应须获厘清。

图3　民事审判适用地方性立法的操作流程

1.国内观点

从国内学者观点来看，王利明教授认为，“若地方性法规和规章的制定，旨在保护国家和社会公共利益，而违反了地方性法规和规章将损害国家和社会公共利益，可以以损害国家和社会公共利益为由依据合同法有关规定确认合同无效。”^[110]孙鹏教授对此也有精辟论述：《合同法》第五十二条的本意是不允许将代表一己之利的行政规章和地方性法规作为判断合同效力的依据。如果行政规章和地方性法规的内容不与法律、行政法规的明文相冲突，又有助于规范特定领域或行业的秩序或匡扶失范的秩序，以其作为法律、行政法规的补充未尝不可。^[111]

2.国外学说

在比较法上，两大法系都倾向于不对强制性规定的位阶进行限制。德国民法学说一般认为，德国《民法典》第一百三十四条所谓的法律是指一切法律规范，^[112]包括法律、行政法规、自治法规、欧洲共同体法及习惯规范，而且法律规范属于哪一个部门也在所不问。^[113]在我国台湾地区，学者们也普遍认为“民法”第七十一条上所谓的强制或禁止规定包括了法律、行政规章以及地方政府颁布的命令。^[114]美国法也认为，影响合同强制力（效力）的法律是极其广泛的，包括地方法令以及据此而制定的行政规章。^[115]

3.把握实质

由是观之，社会公共利益是认定合同效力的重要考量因素，而公共利益也会体现于“地方性法规、行政规章及其他规范性文件”当中，因此，虽然存在《合同法》第五十二条第五款和最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》（1999 年）（以下简称《合同法解释（一）》）第四条^[116]的刚性限制，但合同违反了“法律、行政法规”以外的强制性规定，仍然有可能无效。如前所述，对司法实践的实证调研结果也支持了这一认识，法院并未僵化地固守规范位阶的限定，而是通过利益衡量方法间接地将地方性法规或行政规章的强制融入判决之中。基于上述分析可知，拨开规范位阶的迷雾，回归“法”的本质，地方性立法中体现社会公共利益的意图通过利益衡量的裁判方法仍然可以并应当在个案中得到实现。^[117]

（三）发掘地方性立法推动地方改革发展的价值功能

1.形势辨析

法律的滞后性与地方经济发展的超前性注定了两者势必形成冲突，尤其是新一轮改革发展浪潮推出的改革措施，很多是前所未有的新概念、新模式，放大了改革实践与原有法律制度束缚之间的矛盾，加剧了法律缺位与政策先行的冲突。如何协调处理好与上位法及地方经济发展的关系，缓解政策、法律与司法之间的紧张，使地方性立法在填补法律空白、契合地方特色以及立法的创新性和及时性等方面所具有的独特优势得以充分释放，是必须直面的重要问题。

2.问题透视

以政策性、法律性和地方性最为突出的农村土地流转问题为示例。重庆是全国唯一的省级统筹城乡综合配套改革试验区，城乡二元结构特征突出，推行实验改革以来，尤其是以十八届三中全会提出改革征地制度为节点，基于实质合理性和社会变革需求，探索建立了地票制度和“三权抵押”等新的土地流转形式，放活了农村土地流转政策，对法律中所规定的“宅基地不得抵押”“小产权房不能流转”等现有法律规定已经开始进行突破。从重庆的实践来看，此类突破性的地方改革措施通常是以准规章或规范性文件的形式推出。^[118]仅有地方政府的规范性文件作为支撑，缺乏更高层级的地方性立法对司法导向的指引，致使法官进行实质性“造法”面临着巨大的风险，因而实践中多尽力采取调解方式结案。^[119]笔者就该问题向不同省市、地区的法官展开了调查（见图4）。^[120]

图4　法官对地方改革措施突破法律规定的看法

3.功能校正

毋庸讳言，地方经济发展改革举措产生的法律纠纷所置身的司法困境，既有法律与政策冲突的原因，也有立法博弈不足的原因。从价值取向的角度来讲，作为地方性立法，应当从保障改革发展的大背景入手，准确预判发展趋势和规律，并在此基础上尽可能提供一个既能与现有规则体系融合，又能与政府、社会价值判断基本一致的地方性立法解决方案，从而找到更为恰当的切入途径积极参与改革进程；从立法技术的角度来讲，地方性立法与政策和法律目标统一、本质同源，地方改革实践过程中试验成熟的政策措施，可以首先成为制定地方立法的依据，通过地方性立法迂回突破国家强制法的不合理状况，等时机成熟以后，最终再通过国家法律的立法规范性指引做出回应，以真正促进立法、司法与政策之间的统一，更高层次地实现法律的规范性与社会性的对应和统一。

结　语

由于处在立法法、行政法和民法的交叉领域，地方性立法在民事审判中的适用一直是一个客观存在却又总是被忽视的问题，明确其民事法源地位，尤其是对规范类型及其适用方式进行梳理，对于激活其规范效应具有重要意义，而检视并弥补地方性立法存在的缺陷，则有助于冲破地方性立法的功能局限，发挥地方性立法在民事法律体系中的独特作用。

（本文获全国法院系统第26 届学术讨论会征文优秀奖）

【注释】

[1]重庆市第一中级人民法院办公室副主任。民事诉讼法原文使用的是“缺席判决”这一概念，笔者认为，用“缺席审判”这一概念更为合理，而民事诉讼法的本意亦是“缺席审判”，具体将在后文详细论述。

[2]重庆市第一中级人民法院办公室副主任。民事诉讼法原文使用的是“缺席判决”这一概念，笔者认为，用“缺席审判”这一概念更为合理，而民事诉讼法的本意亦是“缺席审判”，具体将在后文详细论述。

[3]虽然民事诉讼法规定被告反诉的案件中，原告缺席可以缺席判决，但此时的原告已变为了被告。

[4]［美］埃德加·博登海默：《法理学——法律哲学与法律方法》，邓正来译，中国政法大学出版社，2004 年，第504 页。

[5]我国民事诉讼法尽管使用的是缺席判决这一概念，但实际上表达的却是缺席审判之意，如第一百四十四条规定，“被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决”。当被告缺席时，法院势必仍要先经过审理才能判决，用缺席审判将能更加准确地反映这一司法过程。

[6]樊崇义：《诉讼原理》，法律出版社，2003 年，第143 页。

[7]关于民事诉讼法律关系存在一面关系说，二面关系说，三面关系说等。田平安：《民事诉讼法原理》，厦门大学出版社，2005 年，第147-148 页。本文中，笔者采用三面关系说。

[8]毕玉谦：《缺席判决制度的基本法意与焦点问题之探析》，《法学评论》，2006 年第3 期，第84 页。

[9]关于此理论，可参阅郭翔《民事争点效力理论研究》一书，北京师范大学出版社，2010 年。

[10]陈桂明：《诉讼公正与程序保障》，《民事程序法论文选萃》，2004 年，第186 页。

[11]章武生：《民事诉讼法新论》，法律出版社，2002 年，第18 页。

[12]王亚新：《对抗与判定：日本民事诉讼的基本结构》，清华大学出版社，2002 年4 月，第131 页。

[13]章武生：《民事诉讼法新论》，法律出版社，2002 年，第19 页。

[14]机会成本是指为了得到某种东西而所要放弃另一些东西的最大价值，这里指将参加诉讼所耗费的时间用作他途所能够带来的最大利益。

[15]［德］伯恩哈德·格罗斯菲尔德：《比较法的力量与弱点》，孙世彦、姚建宗译，清华大学出版社，2002 年，第19 页。

[16]此系民事诉讼法学界通说，唯刘秀明教授在其专著《民事缺席审判制度研究》一书中将其划分为单方审查模式和双方审查模式。刘秀明：《民事缺席审判制度研究》，中国人民公安大学出版社，2010 年，第42　-　48 页。

[17]陈桂明，李仕春：《缺席判决制度研究》，《中国法学》，1998 年第4 期，第100 页。

[18]陈桂明，李仕春：《缺席判决制度研究》，《中国法学》，1998 年第4 期，第100 页。

[19]刘善春，毕玉谦，郑旭：《诉讼证据规则研究》，中国法制出版社，2000 年，第383 页。

[20]［美］罗伯特·埃里克森：《无需法律的秩序》，苏力译，中国政法大学出版社，2003 年，第1 页。

[21]重庆市第一中级人民法院民一庭审判员。张卫平：《说理与裁判的智慧》，《人民法院报》，2001 年9 月7 日，第3 版。

[22]重庆市高级人民法院院长办公室主任。论证这样概括的理由及说明之处。列上部分知名文献。

[23]重庆市第一中级人民法院民一庭审判员。张卫平：《说理与裁判的智慧》，《人民法院报》，2001 年9 月7 日，第3 版。

[24]重庆市高级人民法院院长办公室主任。论证这样概括的理由及说明之处。列上部分知名文献。

[25]苏力：《判决书的背后》，《法学研究》，2001 年第3 期。

[26]沈宗灵：《现代西方法理学》，北京大学出版社，1992 年，第451 页。

[27]唐文：《法官判案如何讲理——裁判文书说理研究与应用》，人民法院出版社，2000 年，第304 页。

[28]本表以刑事判决书的事实和理由部分为研究对象。

[29]共发放200 份调查问卷，收到165 份有效的调查问卷。

[30]共发放300 份调查问卷，收到263 份有效的调查问卷。

[31]张志铭：《司法判决的结构和风格——对域外实践的比较研究》，《法学》，1998 年第10 期。

[32]在正规的法学院校中，司法文书作为一门基础课程常常是要求学生们必修的，而判决书作为一项基本法律文书，其制作范式是必讲的内容，判决书的格式化又是老师对学生的基本要求。张卫平：《说理与裁判的智慧》，《人民法院报》，2001 年9 月7 日，第3 版。

[33]1992 年，最高人民法院下发《关于印发〈法院诉讼文书样式（试行）〉的通知》。1999 年，最高人民法院下发法发〔1999〕12 号《关于印发〈法院刑事诉讼文书样式〉（样本）的通知》。

[34]本文不采纳关于裁判文书样式仅对各地方法院具有“参考”意义的观点。最高人民法院统一全国法院裁判文书样式的行为，无论是从《人民法院组织法》（2006 年）规定还是从司法实践来看都是有权行为，具有正当性，因而样式理应成为各地方法院“遵循”的内容，尽管这一“遵循”义务并非直接的法律义务。但这并不排斥各地方法院在遵循样式的前提下进行微调，制作形成个性化的、适应案情需要的裁判文书。

[35]熊先觉：《司法文书研究》，人民法院出版社，2003 年，第401-　404 页。

[36]周凯：《如何写好判决书》，中国政法大学出版社，2010 年，第278　-291 页。

[37]张军：《中华人民共和国刑事诉讼法适用解答》，人民法院出版社，2012 年，第5 页。

[38]袁小刚：《刑事法官事实认定权之规制》，《人民法院报》，2012 年6 月13 日。

[39]万毅：《量刑正义的程序之维》，《华东政法学院学报》，2006 年第5 期。

[40]王文华：《论我国量刑制度的改革——以美国联邦量刑指南为视角》，《法学论坛》，2008 年第6 期。

[41]2014 年7 月9 日，最高法院司改办贺小荣主任在人民法院“四五”改革纲要的新闻发布会上的讲话。

[42]董皞：《司法解释论》，中国政法大学出版社，1999 年，第225 页。

[43]苏力：《判决书背后》，《法学研究》，2001 年第5 期，第125 页。

[44]在一个不能分享尤其是关于通过论辩来解决纠纷等基本价值的社会中，论证是不必要的，因为这种论证无法沟通，甚至可能加深分歧。与此同时，同质化太高反而会使对话、讨论（如裁判说理）成为没必要。详见苏力：《判决书背后》，《法学研究》，2001 年第5 期，第96 页。

[45]［德］尤尔根·哈贝马斯：《交往行为理论：第一卷　行为合理性与社会合理性》，曹卫东译，上海人民出版社，2004 年，第100 页。

[46]《安徽法院统一刑事裁判文书样式》，《人民法院报》，2013 年12 月8 日，第1 版。

[47]重庆市第一中级人民法院院长。本文于2013 年1 月至6 月先后向西安中院，青岛中院，成都中院，广州中院，宁波中院，重庆市二、三、四、五中院及重庆一中院辖区基层法院发放问卷共计560 份，有效回收392 份，回收率和有效率达70%。

[48]重庆市第一中级人民法院民二庭审判员。

[49]重庆市第一中级人民法院院长。本文于2013 年1 月至6 月先后向西安中院，青岛中院，成都中院，广州中院，宁波中院，重庆市二、三、四、五中院及重庆一中院辖区基层法院发放问卷共计560 份，有效回收392 份，回收率和有效率达70%。

[50]（2001）C 中法刑初字第176 号。

[51]卢建平：《中国精神疾病患者强制医疗问题研究》，《犯罪学论丛》，第六卷，第462 页。另有类似两种观点，一是强制医疗的对象范围除了实施危害行为时无刑事责任能力的精神病人外，还包括辨认和控制能力减弱的限制刑事责任能力人，以及在实施犯罪后患精神病、无受审能力和执行刑罚能力的精神病人。韩旭：《论精神病人强制医疗诉讼程序的构建》，《中国刑事法杂志》，2007 年第6 期。二是强制医疗的适用对象除了无刑事责任能力的精神障碍者外，还应包括限制刑事责任能力的精神病人，无受审能力的精神病人，服刑期间患精神病的人。李娜玲：《刑事强制医疗程序适用对象之研究》，《法学杂志》，2012 年第10 期，第89 页。但后两种观点之总结存在分类对象交叉之误。无刑事责任能力或是限制刑事责任能力之人很有可能同时无受审能力或是无执行刑罚能力，此几种分类之间存在对象交叉，分界并不明晰。另外，有学者主张扩大强制医疗的适用范围之观点，主要是出于以下考虑：强制医疗的目的是消除或隔离被追诉人的人身危险性，重点在于避免其继续危害社会。因此，无论被追诉人是否负刑事责任，只要其因精神疾病有可能导致继续危害社会的后果，都应当成为强制医疗程序的适用对象。汪建成：《论强制医疗程序的立法构建和司法完善》，《中国刑事法杂志》，2012 年第4 期，第65 页。

[52]《新刑诉法》第二百四十五条第一款规定：“人民法院按照审判监督程序重新审判的案件，由原审人民法院审理的，应当另行组成合议庭进行。如果原来是第一审案件，应当依照第一审程序进行审判，所作的判决、裁定，可以上诉、抗诉；如果原来是第二审案件，或者是上级人民法院提审的案件，应当依照第二审程序进行审判，所作的判决、裁定，是终审的判决、裁定。”

[53]《刑诉法司法解释》第五百三十六条规定：“被决定强制医疗的人、被害人及其法定代理人、近亲属对强制医疗决定不服的，可以自收到决定书之日起五日内向上一级人民法院申请复议。复议期间不停止执行强制医疗的决定。”

[54]《刑诉法司法解释》第五百三十二条规定：“第一审人民法院在审理案件过程中发现被告人可能符合强制医疗条件的，应当依照法定程序对被告人进行法医精神病鉴定。经鉴定，被告人属于依法不负刑事责任的精神病人的，应当适用强制医疗程序，对案件进行审理。开庭审理前款规定的案件，应当先由合议庭组成人员宣读对被告人的法医精神病鉴定意见，说明被告人可能符合强制医疗的条件，后依次由公诉人和被告人的法定代理人、诉讼代理人发表意见。经审判长许可，公诉人和被告人的法定代理人、诉讼代理人可以进行辩论。”

[55]《精神卫生法》第四条第三款规定：“有关单位和个人应当对精神障碍患者的姓名、肖像、住址、工作单位、病历资料以及其他可能推断出其身份的信息予以保密；但是，依法履行职责需要公开的除外。”

[56]《刑诉法司法解释》第五百二十九条第一款规定：“审理强制医疗案件，应当组成合议庭，开庭审理。但是，被申请人、被告人的法定代理人请求不开庭审理，并经人民法院审查同意的除外。”

[57]《刑诉法司法解释》第五百三十条：“开庭审理申请强制医疗的案件，按照下列程序进行：（一）审判长宣布法庭调查开始后，先由检察员宣读申请书，后由被申请人的法定代理人、诉讼代理人发表意见；（二）法庭依次就被申请人是否实施了危害公共安全或者严重危害公民人身安全的暴力行为、是否属于依法不负刑事责任的精神病人、是否有继续危害社会的可能进行调查；调查时，先由检察员出示有关证据，后由被申请人的法定代理人、诉讼代理人发表意见、出示有关证据，并进行质证；（三）法庭辩论阶段，先由检察员发言，后由被申请人的法定代理人、诉讼代理人发言，并进行辩论。被申请人要求出庭，人民法院经审查其身体和精神状态，认为可以出庭的，应当准许。出庭的被申请人，在法庭调查、辩论阶段，可以发表意见。检察员宣读申请书后，被申请人的法定代理人、诉讼代理人无异议的，法庭调查可以简化。

[58]倪润：《强制医疗程序中‘社会危险性’评价机制之细化》，《法学》，2012 年第11 期，第89 页。

[59]此处关于引入有专门知识的人辅助法官审理强制医疗程序的观点系C 市S 区法院调研会议中法官们提出的观点。

[60]根据现行法律及司法解释的相关规定，在强制医疗程序中，被害人及其法定代理人、近亲属享有对强制医疗决定的申请复议权，但却不能参与庭审。此处仅是作为学术讨论提出的一种假设。

[61]《新刑诉法》第一百九十二条规定：“法庭审理过程中，当事人和辩护人、诉讼代理人有权申请通知新的证人到庭，调取新的物证，申请重新鉴定或者勘验。公诉人、当事人和辩护人、诉讼代理人可以申请法庭通知有专门知识的人出庭，就鉴定人作出的鉴定意见提出意见。法庭对于上述申请，应当作出是否同意的决定。第二款规定的有专门知识的人出庭，适用鉴定人的有关规定。”

[62]《刑诉法司法解释》第五百三十九条规定：“审理强制医疗案件，本章没有规定的，参照适用公诉案件第一审普通程序和第二审程序的有关规定。”

[63]重庆市第一中级人民法院民一庭审判员。

[64]重庆市第一中级人民法院民四庭审判员。

[65]该实施办法正式取代C 市高院于2011 年制定的《关于在C 市法院网发表裁判文书数量要求的通知》，根据之前的通知要求，C 市各级法院每月都会自行选择上网公布一些裁判文书，Y 中院在2013 年10 月之前每月选择公布上网文书的数量固定在30 件左右。本文如无特殊说明，文中所述“文书上网”均指文书原则上全部上网，而非此前的选择性上网。

[66]本次调查向Y 中院发放问卷20 份，向Y 中院辖区两个基层法院发放问卷36 份，56 份问卷均有效回收。

[67]除高院定期每一季度进行一次文书评查活动外，各中级法院、基层法院也会定期进行一次文书评查，评查有自查和交叉评查两种方式。我们发现，各级法院评查工作做得非常细，每次评查结束后都会将有问题的文书一一列出，向全市或所在辖区法院通报。

[68]这些疑难问题包括：劳动者请求解除劳动关系，经仲裁、一、二审程序，解除劳动关系的时间如何确定；工伤1—4 级伤残能否请求解除劳动关系享受一次性待遇；单位未按劳动者本人实际工资交纳工伤保险，劳动者能否请求单位赔偿待遇差额损失等。

[69]Y 中院民四庭实行固定合议庭审理固定辖区上诉案件的二审分案方式，因此，不同合议庭之间的不同判法直接影响对应基层法院的判法。

[70]该表来源于Y 中院民四庭2014 年的一次庭务总结。

[71]裁驳是从工伤认定属行政机关职权，法院对工伤认定无管辖权的角度；判驳是从当事人无证据证明其工伤事实的角度。两种理解都不能说错，但后一种理解隐含着法院有认定工伤的权力，故裁定不予受理或驳回起诉更为合理。至于C 市高院再审改判的案件，即使Y 中院很多法官都表示难以接受，但该院通过庭务会统一了意见，明确今后如果遇到工伤认定期限已过的案件，法院可以认定工伤事实，这被视为是“能动司法”的具体体现。

[72]刘丽君，于丽英：《数字化和传统背景中的裁判文书公开机制》，《法学》，2013 年第8 期，第60 页。

[73]值得注意的是，两种统一裁判尺度方式之间的界限并非绝对，有时会相互转换。如有些法官将指导意见用于个案并写成案例后，可能会被选为参考性案例或指导性案例；上级法院在对下级法院的上诉案件、再审案件、请示案件进行审查的过程中，可能会觉得其中有些案件具有典型意义，而将其中的法律问题提炼出来，制定成抽象性文件。

[74]高、中级法院制定的指导意见名称有很多种，具体有“审判参阅”“会议纪要”“指导意见”“问题解答”等，称谓不同，意味着其制定程序可能存在差异，一般“问题解答”多由业务庭讨论通过（也有少部分由审委会讨论通过），“审判参阅”“会议纪要”“指导意见”则要经过审委会讨论通过。在效力上，业务庭讨论通过的“问题解答”所作的规定如与审委会讨论通过的文件相冲突，则从后者的规定。

[75]如基层法院要将某一个典型案件转化为参考性案例，需要经过的程序有：法官写作案例—报送至本院，由审委会讨论后决定是否推荐—报送至中院，由中院审委会讨论后决定是否推荐至高院—高院审委会讨论通过后发布。这其中，又受案多人少等因素的影响，很多法官即使遇到某些典型案件，也很少会有精力将其写成案例。

[76]最高法：《裁判文书上网承载七方面社会价值》，法制网，2014 年5 月10 日最后访问。

[77]王炜，黄晓云：《直面社会监督　强化司法公信　最高人民法院审判管理办公室主任周建平就裁判文书上网答记者问》，《中国审判》，2013 年第8 期，第20 页。

[78]陈金钊：《法律人思维中的规范性隐退》，《中国法学》，2012 年第1 期，第14 页。

[79]如浙江高院自2006 年开始便通过其门户网站“浙江法院网”对外发布其审判指导意见。

[80]林峰，王书成：《司法式立法及制度反思——以〈劳动合同法〉等法律的事实为分析样本》，《法学》，2012 年第3 期，第129 页。

[81]张千帆：《先例与理性——也为中国的司法判例制度辩护》，《河南社会科学》，2004 年第2 期，第12 页。

[82]张先明：《着力解决影响司法公正和制约司法能力的深层次问题——最高人民法院司改办主任贺小荣解读“四五改革纲要”》，《人民法院报》，2014 年7 月10 日第1 版。

[83]重庆市第一中级人民法院研究室助理审判员。

[84]王贵东：《判决书受众研究》，《人民论坛》，2010 年第32 期，第37 页。

[85]表2、表3 调查问卷数据转自山东东营市中级人民法院《关于裁判文书质量的调查报告》，本文摘引了涉及裁判文书说理的相关调查选项和数据。该项调查发放问卷200 份，法律工作者调查收回有效问卷71 份，非法律工作者调查问卷收回82 份。

[86]笔者经与法官交谈了解到，诉讼文书样式的规范并未对构建说理的标准化模式产生直接的作用，文书说理的标准化范式在实践中仍然缺失，法官说理并没有统一的模式，而是根据自身偏好或案件情况进行论述。但笔者认为，尽管文书样式的统一进程并未对说理标准范式的构建起到直接作用，但其或多或少隐含了引导裁判文书说理的规范化倾向。裁判文书样式作为审判制度的外化形式，说理部分则集中体现了诉讼价值理念，因此，诉讼制度和理念的完善将助推说理的规范化和说理效果的提升。

[87]胡云腾：《论裁判文书的说理》，《法律适用》，2009 年第3 期，第50 页。

[88]《论法院裁判文书改革》，山东大学硕士学位论文，2008 年，第29 页。

[89]刘莉，孙晋琪：《两大法系裁判文书说理的比较与借鉴》，《法律适用》，2002 年第3 期，第18　-19 页。

[90]胡云腾：《论裁判文书的说理》，《法律适用》，2009 年第3 期，第51 页。

[91]王梓臣：《说理与民主：裁判文书公开的理性逻辑》，《法治论坛》，第28 辑，第326 页。

[92]重庆两江新区人民法院副院长。

[93]于立深：《行政规章的民事法源地位及问题》，《当代法学》，2005 年第4 期，第15 页。

[94]《重庆市法规汇编1997—2012》，该书收录的地方性立法达195 件，涵盖了政治、经济、社会、文化、科教等各领域。

[95]原告谭学华诉被告铜梁永红煤业有限公司劳动争议纠纷一案民事判决书（2011）铜法民初字第3360 号载明“依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第八十二条、《工伤保险条例》第三十三条、第三十七条、《重庆市工伤保险实施暂行办法》第二十八条、《重庆市工伤职工停工留薪期管理办法》第九条、《最高人民法院关于民事诉讼证据若干规定》第二条之规定，判决如下：……”；原告李伟诉被告铜梁中联水泥有限公司劳动争议纠纷一案民事判决书（2011）铜法民初字第03964 号载明“依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第三项、第四十六条、第四十七条、第八十二条、第九十七条、《重庆市失业保险条例》第二十三条、第二十四条、第三十一条、《重庆市失业保险条例实施办法》第十三条规定，判决如下：……”

[96]原告皮旻旻与被告重庆远东百货有限公司、重庆市武陵山珍食品开发有限公司产品责任纠纷一案民事判决书（2013 渝一中法民终字第01628 号），在“本院认为”中进行了如下说理，“《重庆市食品安全管理办法》属于重庆市地方政府规章，在不与法律法规冲突的情况下可参照适用。皮旻旻要求参照该办法第六十七条之规定，退换食品，并支付价款5 倍赔偿金符合食品安全法第九十六条之规定精神，应予支持。”

[97]李强，龚海南，陈立洋：《以司法职能助推地方民主法治建设——重庆市第三中级人民法院适用地方性法规情况的调研报告》，《法律适用》，2012 年第2 期，第101 页。

[98]因受地方相关规定影响，对拆除户外广告、整顿关闭小煤矿等引发的纠纷案件，根据重庆高院指导意见，重庆法院曾一度暂缓受理。

[99]此次调查问卷对象为辖区两级法院民事审判法官，其中，中级法院法官为30 人，基层法院法官为20 人。

[100]孔祥俊：《法律规范冲突的选择适用与漏洞填补》，人民法院出版社，2004 年，第111 页。

[101]马原：《民事诉讼法条文精释》，人民法院出版社，2003 年，第25 页。

[102]在河南李慧娟法官办理的“种子案”之后，司法对于地方性立法的审查更加审慎。查阅重庆Y 中院案卷材料的结果表明，司法机关的处理态度总体上把握在只评判行为，不评判依据尤其是作出否定性评价的限度内。

[103]［美］博登海默：《法理学、法律哲学与法律方法》，邓正来译，中国政法大学出版社，1999 年，第413 页。

[104]文中所列四个案例均为基层法院向中院请示，中院又进一步向高院请示或者通过再审改判的案件，集中反映了地方性立法在民事审判适用中的疑难复杂。

[105]《合同法》第五十二条第五款：“违反法律、行政法规的强制性规定，合同无效。”

[106]重庆市第一中级人民法院、西南政法大学课题组：《关于违法民事法律行为效力认定问题的调研报告》。

[107]以颇有代表性的集资房买卖纠纷为例，尽管该问题目前法院内部还存有争议，但司法裁判总体上经历了一个从不认可其效力到大趋势为认可有效的转变。现在，此类案件的判决书中通常会以《重庆市经济适用住房管理办法》《重庆市城镇集资合作建房管理办法》不属于《合同法》第五十二条第五款规定的法律、行政法规，不能作为认定无效合同的依据为由而判定合同有效。如〔2009〕渝一中法民终字第2918 号、第3903 号以及第6970 号判决书中即以《重庆市经济适用住房管理办法》不属于《合同法》第五十二条第五款规定的法律、行政法规，不能作为认定合同无效的依据为由而判定合同有效。

[108]〔2012〕渝一中民终字第1902 号刘德琴与尹家驯等公租房转让合同纠纷案。裁判要旨：公租房具有很强的政策性，公租房指标具有身份属性，不能成为转让标的，转让合同无效。该案并未直接适用《重庆市公租房管理暂行办法》有关公租房不得转让的规定，但依据民法原理仍然作出了合同无效的判决。

[109]刘松山：《人民法院的审判依据》，《政法论坛》，2006 年第4 期，第19 页。

[110]王利明：《合同法研究》（第一卷），中国人民大学出版社，2002 年，第657 页；王利明：《合同法新问题研究》，中国社会科学出版社，2003 年，第319　-320 页。

[111]孙鹏：《民法理性与逻辑之展开》，法律出版社，2009 年版，第120　-122 页。

[112]陈卫佐：《德国民法典》，法律出版社，2004 年，第41 页。

[113]陈卫佐：《德国民法总论》，法律出版社，2007 年，第284 页。

[114]王泽鉴：《民法总则》，中国政法大学出版社，2001 年，第276 页；苏永钦：《私法自治中的经济理性》，中国人民大学出版社，2004 年，第44 页。但对于可否以违反命令为由认定法律行为无效，在实务上则是有一定争议的。邱聪智：《民法总则》，三民书局，2005 年，第583 页。

[115]黄忠：《合同自由与公共政策——〈第二次合同法重述〉对违反公共政策合同效力论的展开》，《环球法律评论》，2010 年第2 期，第114 页。

[116]《合同法解释（一）》第四条：“人民法院不得以地方性法规、行政规章中的强制性规定认定合同无效。”

[117]黄明耀院长在其获得全国法院第23 届学术讨论会一等奖的《合同无效认定路径之反思与重构》一文中提出了很好的解决思路：一是对认定合同无效进行强制性规范的位阶限制并无必要，应将违反强制性规定与损害公共利益作一元化的处理；二是在个案中判断行为效力时，需要展开实质性的利益衡量，具体方法是，基于比例原则对违法民事法律行为所损害的社会公共利益与当事人的私人利益进行具体权衡，在权衡时应充分考虑行为无效的适合性、行为无效的必要性、公共利益的重要性、违法行为本身的恶劣性、违法行为与公共利益的关联性等因素，最后得出综合判断之结论。

[118]例如，重庆市推行“三权抵押”改革，出台《关于加快推进农村金融服务改革创新的意见》（渝府发〔2010〕115 号）及其他一系列规范性文件，重庆市高院随即制定意见规定，当事人据此设定的抵押权，人民法院应当认定有效，表明了司法对有益的改革探索举措的支持态度，然而其毕竟涉及对法律的突破（物权法、担保法规定宅基地不能抵押），法官裁判存在疑虑。

[119]如重庆一中院审理的北碚区澄江镇柏林村河坝农业合作社与北碚区澄江镇煤矸砖有限责任公司及41 户村民的41 件土地承包合同纠纷案件（案号：（2009）渝一中法民终字第05084-05124 号），该系列案件村民要求确认合同无效，法院经审理查明，煤矸砖公司虽未办理农用地转用手续，但其在北碚区政府相关部门办理了《建设用地批准书》《集体土地使用证》及《采矿许可证》等证件，且当地政府部门还多次出面希望能够协商处理该系列案。法院面临法律效果和社会效果的两难，最后调解结案。经访谈得知，成都中院等法院亦有用调解方式解决此类纠纷的探索尝试。

[120]笔者向重庆、浙江、上海、甘肃、广州、成都等六个地区的法院发放了150 份调查问卷表，收回112 份。