廓清本源：地方性立法对民事审判的规范类型梳理

2023-07-18 理论教育版权反馈

【摘要】：同一地方性立法中往往存在不同类型的规范，对规范类型进行识别是正确适用的前提。（二）类型划分从规范本身的性质划分，可以将地方性立法中与民事审判有关的规范分为两种类型：权利义务配置规范和民事行为效力规范。地方性立法中大量存在规定相对人义务的规范。此类规范是地方性立法中最为常见的规范类型，也是适用最广的规范类型。长期以来，在民商事审判中，适用地方性规定最多的就是有关合同效力认定的案件。

同一地方性立法中往往存在不同类型的规范，对规范类型进行识别是正确适用的前提。下面将以几个典型案例^[104]来对地方性立法中的规范类型加以具体分析。

（一）典型案例

【案例一】购房人依据《重庆市城镇房地产交易管理条例》第二十条（现为第二十一条）关于“工程监理机构和代收预售款的银行对预售资金监管不当，给预购人造成损失的，应当与预售人承担连带赔偿责任”之规定，要求开发商、监理公司和监管银行连带赔偿因逾期交房造成的财产损失。法院认为，本案不适用《重庆市城镇房地产交易管理条例》，该条例第二十条所称“给预购人造成的损失”，不包括逾期交房的损失，逾期交房只能依据购房合同要求开发商承担违约责任。本案中，原告最终取得了房屋，且原告未能证明资金监管不当这一侵权行为和损害后果之间的因果关系及原因力大小，故判决驳回原告诉讼请求。

【案例二】某街道办事处要求某开发商根据《重庆市人民政府关于认真做好社区组织的工作用房和居民公益性服务设施建设及管理工作的通知》（渝府发〔2005〕86 号）关于“新建或改建住宅小区开发建设单位应按每100 户15 平方米的标准无偿提供社区组织工作用房和居民公益性服务设施；社区组织工作用房和居民公益性服务设施除企业和个人资助的以外，产权归当地街道（镇），社区具有永久使用权”之规定向其交付社区用房。法院认为，政府规定在此类案件中应当作为双方签订协议时的默示条款，对双方有约束力，其实质是房地产商开发房屋的附属条件。在认定被告责任时，既要依据协议约定，在协议约定不明的情况下，也可以直接依据规范性文件的强制性规定认定被告应当履行的义务。

【案例三】开发商违反重庆市《关于实行商品住房销售价格“一价清”制度的通知》之规定，仍然向购房户收取“五通费”，购房户诉至法院要求退还“五通费”，法院判决收费行为无效，应予退还。

【案例四】原告依据原《重庆市物业管理条例》第八十六条规定“业主、使用人未按物业服务合同约定交纳物业服务费的，物业管理企业有权要求有关业主限期交纳，逾期不交的，业主委员会或物业管理企业可要求业主交纳并按日加收应交纳费用千分之三的滞纳金”之规定要求被告支付滞纳金，法院认为，该条规定的滞纳金不是民法意义上的违约金性质，故不予支持。市人大对于法院在民事判决书中对地方性法规的条文性质进行解读、评判的做法提出异议，后法院对案件改判。

（二）类型划分

从规范本身的性质划分，可以将地方性立法中与民事审判有关的规范分为两种类型：权利义务配置规范和民事行为效力规范。

1.权利义务配置规范

合同义务不仅来源于约定，也来源于法定。地方性立法中大量存在规定相对人义务的规范。此类规范中既有强行性规范也有任意性规范。

（1）权利义务配置规范中的强行性规范

强行性规范又可进一步细分为明确责任主体的规范、义务创设规范等类型。如案例一中《重庆市城镇房地产交易管理条例》第二十条有关未尽到资金监管义务导致购房人损失由监管方和开发商共同向购房人承担连带赔偿责任的规定，属于明确责任主体的强行性规范，是法院确定民事责任的重要依据；又如，案例二中重庆市政府关于开发商应当提供社区用房的规定和案例三中重庆市政府关于“一价清”的规定，属于义务创设的强行性规范。无论当事人在合同中有无明确约定，这些规范都将作为默示条款自动进入合同，如果当事人违反即构成违约，应当承担违约责任。

（2）权利义务配置规范中的任意性规范

如案例四中涉及的原《重庆市物业管理条例》第八十六条关于滞纳金的规定即属于任意性规范，在当事人没有相反约定的情况下，可以起到补充合同的作用。

（3）权利义务配置规范中的强行性规范和任意性规范之差异

①制定的情形不同。强行性规范通常是在上位法没有规定的情况下，地方性立法就责任主体、相对人义务等作出规定；而任意性规范一般是上位法已有规定，地方性立法对其进一步明确。

②法律效果不同。只要没有理由否定强行性规范的正当性，就必须适用，且当事人也不能做相反约定，约定了亦无效；而在适用任意性规范时，当事人意志自由应当首先受到尊重，只要合同另有约定就不再适用。

③规范的内容不同。如社区用房是开发商社会义务，一价清是保护购房者的强制计价方式，这些规范都有鲜明的政策和管制特征，是维护社会正常秩序之需要，因而必须执行；而任意性规范是针对纯民事责任问题作出的规定，故应当体现私法自治原则。

2.民事行为效力规范

民事行为效力规范并不直接构成合同权利义务内容，而是对民事行为效力产生影响。此类规范是地方性立法中最为常见的规范类型，也是适用最广的规范类型。长期以来，在民商事审判中，适用地方性规定最多的就是有关合同效力认定的案件。《中华人民共和国合同法》（1999）（以下简称《合同法》）第五十二条第五款^[105]对影响合同效力的强制性规定的法律位阶予以了限制，将其限定在法律、行政法规层级，立法的这一变化引领着司法的变化，地方性立法在合同效力认定上的司法适用因之发生巨大变化。

通过查阅重庆Y 中院从1998 至2013 年的相关案卷发现，地方性立法中的民事活动管制规范在民事审判中的适用呈现出以下三个特征：其一，合同法之前，根据地方性立法认定合同无效的裁判方式普遍存在。由于民法通则将违法行为直接等同于无效，因而只要触及强制性规范（包括地方性法规、政府规章甚至规范性文件在内的所有强制性规定）这个“雷区”的，法院便一律判决合同无效，在判决书中往往以“行为违反国家法律法规及国家政策，因此无效”一笔带过。^[106]其二，《合同法》之后，法院总体上遵守了《合同法》关于限制强制性规范位阶的规定。将认定合同无效的规范位阶严格限定在法律、行政法规层面，一般不会再单独依据地方性法规、规章认定合同无效。^[107]其三，在个案裁判中对规范位阶有所突破，体现了利益衡量的裁判思路。对于某些地方性法规和规章，特别是关乎民生和国有资产等重大事项的强制性规定，法官在判案时往往还会加以慎重考虑，借助合同法第五十二条其他项“以合法形式掩盖非法目的”或“损害社会公共利益”之规定，或者转换为其他裁判思路来否定合同效力。^[108]这些裁判方法是司法实践中将地方性立法实际运用于合同效力认定，以应对法律位阶不够的变通方式。

廓清本源：地方性立法对民事审判的规范类型梳理

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