成因剖析：地方性立法如何适用于民事审判问题的产生机理

2023-07-18 理论教育版权反馈

【摘要】：至于地方性立法在民事审判中的具体适用方式以及在适用时如何进行审查，[102]法律更是未予置喙。申言之，对于民事审判适用地方性立法引发的一系列问题，现有研究只是拉开了序幕。

在地方性立法越来越注重对民事关系调整的背景下，司法实践中何以会出现适用率不高和适用方式混乱等问题，本部分的分析试图揭示地方性立法适用于民事审判所存在问题之根源。

（一）认识的困惑

为了更深入地展开调研，笔者针对辖区中基层法院做了一次问卷调查，^[99]现将问卷中的核心问题展现如下：

（1）关于地方性法规是不是审判依据的问题

法官们大多认同地方性法规可以作为民事审判依据，但仍然还存在分歧和争议（见表3）。

表3　地方性法规是否属于审判依据的调查

（2）关于相关概念的认识问题

78%的法官表示不清楚“适用”“参照”“引用”与“裁判依据”之间的界限和区别；65%的法官认为，地方政府规章和规范性文件不是民法渊源，不能在个案中适用；在对问卷中列出的具体条款性质进行辨析时，法官的选项反映出大部分法官不能准确分辨地方性立法中的不同类别；对于有关民事行为效力认定的规范，高达94%的法官认为不能适用。

（3）关于民事审判规范适用的选择倾向问题

法官选择民事审判适用规范顺位的主流意见为“法律→行政法规→司法解释→地方性法规→部门规章→民法原理→国家政策→地方政府规章→地方政府规范性文件”。

（4）关于不适用地方性立法的原因

原因从高到低依次为：法律没有明确地方性立法应否在民事审判中适用；不清楚具体适用方式；地方性立法数量庞大，找法和准确适用的难度及工作量大；对地方性立法的审查很困难，适用有风险；需要适用地方性立法时，地方性立法未作规定或者不方便适用；其他（见图2）。

图2　法官不倾向适用地方性立法的原因

上述问卷结果显示，法官对于地方性立法在民事审判中该不该用、怎么用以及如何审查等重要问题存在认识分歧和偏差，法官的认识不清直接导致了司法实践的乱象，我们必须追问，是哪些因素造成了法官的认识障碍？

（二）原因的探寻

制度的缺失和理论的不足，是一个问题的不同侧面，它们互为因果，共同铸成了地方性立法在民事审判适用中的困局。

1.法律规定的不明

实体法上，《中华人民共和国民法通则》（2009 年修正）（以下简称《民法通则》）、《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）、《中华人民共和国物权法》（以下简称《物权法》）等基本民事法律均未赋予地方性立法的民事法源地位，且《合同法》第五十二条第五款明确将地方性立法排除在了合同效力认定的适用范围之外，但与此同时，《民法通则》又规定“有关民事活动，应当遵守国家政策”“尊重社会公德”，政策和社会公德据此进入民事法源的范畴，^[100]举轻以明重，但是否因此就必然能推导出地方性立法为民事法源的结论，解释论上尚存疑义。

程序法上，只有《中华人民共和国行政诉讼法》（1989 年修正）规定“人民法院审理行政案件，以法律和行政法规、地方性法规为依据。地方性法规适用于本行政区域内发生的行政案件。地方政府规章参照适用，规范性文件为参考依据。”《中华人民共和国民事诉讼法》（2007 修正）第六条规定：“人民法院依照法律规定对民事案件独立进行审判，不受行政机关、社会团体和个人的干涉。”第七条规定：“人民法院审理民事案件，必须以事实为根据，以法律为准绳。”对民诉法所规定的“法律”应作何理解，争议颇大。对此学界有两种截然相反的观点，一种观点认为，对民诉法规定的法律应作限缩性解释，仅限于全国人大及其常委会制定的法律；另一种观点认为，应理解为广义的法律，当然包括地方性法规，故地方性法规也是民事审判的依据。^[101]

《中华人民共和国立法法》（2000 年修正）（以下简称《立法法》）规定，涉及民事基本制度的事项只能制定法律，这意味着，对法律专属权限之外的“非民事基本制度”事项地方权力机关和行政机关在不超越权限的前提下有权作出具体规定。但由于《立法法》未对民事基本制度的范围予以明确划定，认识上的分歧难以避免，也给地方性立法在民事审判中的准确适用带来了冲击。

显然，在地方性立法的层级定位上，民事诉讼法与民事实体法的规定存在差异，民事实体法自身也存在矛盾。至于地方性立法在民事审判中的具体适用方式以及在适用时如何进行审查，^[102]法律更是未予置喙。

2.司法政策的模糊

最高法院对民事审判如何适用于地方性立法，态度一直不够明朗（见表4）。从最高法院先后出台的几个司法文件可以看出其态度的变迁，这种变迁折射出最高法院认识的摇摆，更为棘手的是，其始终未能明确界定“引用”“参照”“适用”“裁判依据”等基本概念，导致司法实践无所适从。个别司法文件中虽然设置了地方性法规、规章与部门规章规定不一致时的处理规则，但对于地方性立法与上位法发生冲突时应如何处置，却无从得知。

表4　最高法院对民事审判适用地方性立法的相关规定

3.理论研究的局限

博登海默认为，无论是正式的法律渊源还是非正式的法律渊源，在案件处理中要得到具体应用，都必须符合法律或者法律的正义标准，而绝不是任何一种法的形式都可以在司法裁判中适用。^[103]如何衡量正义标准，以及将经司法审查确认符合正义要求的规范适用于案件的过程，仍是尚待研究的问题。申言之，对于民事审判适用地方性立法引发的一系列问题，现有研究只是拉开了序幕。

成因剖析：地方性立法如何适用于民事审判问题的产生机理

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