现有制度框架下的司法应对的优化措施

2023-07-18 理论教育版权反馈

【摘要】：上述问卷调研表明，实践中的分歧主要不在于赔偿数额，绝大部分调查法官认为双方达成合意即可，显示出法官对被告人与被害人自由意志的尊重，符合刑事和解的性质定位。

“执行法，比制定法更重要。”面临和解程序尚未能规范、有效运行的现实处境，急需实务部门矫正认识偏差，严格、妥当的执行法律规定，使和解程序真正地在法制化轨道内运行的同时发挥出强大的制度功能。

（一）前提：制度上的和解与事实上的和解“各就各位”

刑事和解入法，系将一个早已经存在的社会事实通过立法方式予以正式承认和适度改造，既为司法实践中早已存在的刑事和解程序赋予合法性，也意味着今后的和解实践应严格依法运行，其最核心的价值在于提升刑事和解的法律地位、规范其程序。但是源于《刑事诉讼法》对和解案件范围的严格限制，其正式承认的和解只是事实上的和解案件中很小一部分，法律规定的和解案件范围外的案件当事人同样有和解的强烈需求，具有和解性质的认罪、赔偿从宽依然有存在的价值及依据，因此，和解入法后，并不排斥具有和解性质的赔偿从宽等事实上的和解，实务部门首先需厘清制度上的和解与具有和解性质的事实上的和解的关系，在程序和法律后果上予以区分，二者各就各位，使刑事和解制度发挥出不同往日的蓬勃生机。

首先，需严格按《刑事诉讼法》第二百七十七条的规定，对二者适用案件范围予以区分；进而，选择不同的适用程序，对于符合《刑事诉讼法》第二百七十七条规定的案件，事实清楚、证据充分的，应严格适用《刑事诉讼法》及《刑诉法解释》规定的依法告知、主持、审查确认协议等程序，而在立法规定和解案件范围外但当事人有和解意愿的，依然可按之前的一贯操作程序如刑附民调解、单纯刑事案件的积极赔偿等进行；最后，区分适用不同的法律后果，前者对被告人“依法从宽”，后者对被告人“酌情从轻”。

（二）目标与路径：制度上的和解统一、规范、有效运行

程序是各种矛盾的交汇点，效率必须与正义密切相连，个人自由必须与机会均等紧密结合^[37]，刑事和解程序除须解决影响制度适用公正性、合法性存疑以及制度功能被限缩等^[38]程序适用前提与后果的问题外，还需注重有限诉讼资源的优化配置，在和解的启动、主持、达成和解后的处理等各个环节实现自身的有效运行及与普通审理程序的完美衔接，实现程序公正与效率的双赢。

1.统一判决宣告后发现被告人曾在五年内故意犯罪的处理

对于被告人在五年内曾故意犯罪的，考虑到其有故意犯罪前科，且在较短的时间内再次犯罪，人身危险性较大，因而《刑事诉讼法》规定对该类被告人不适用和解程序。但若曾经的故意犯罪是在达成和解协议并据此做出生效裁判后发现的，和解协议已履行，被害人已获得赔礼道歉、赔偿等并谅解被告人的，因违背该项法律的禁止规定，认定和解协议无效，使案件进入审监等回转程序，势必影响到被害人合法权益。而刑事和解的首要价值是对被害人的程序及实体权利的尊重，从维护被害人合法权益角度考虑，不宜认定和解协议无效；且从法律规定本身的科学性而言，客观上五年内曾故意犯罪不等于“发现”五年内曾故意犯罪，必然导致法律适用错误的可能，那么，一条法律规定必然导致违法适用时，其科学性值得怀疑，因而司法实务部门应在合理解释的基础上予以执行，可将该条解释为“发现被告人五年内曾故意犯罪，不适用和解程序”。因此，被告人与被害人达成和解并据此做出生效判决后才发现被告人在五年内曾故意犯罪的，应认定和解协议有效，不以生效裁判适用法律错误启动审监程序。

2.法院主持和解：一方当事人提起即可庭后主持

在C 市法院调研发现，庭前未有当事人申请法院主持和解的情形，通常情况是庭审后法官主动促成被告人对被害人进行赔偿并获得被害人的谅解。另一方面，从法条文意来理解，促成和解的情形，既有可能是双方当事人均同意和解但就和解的内容无法达成一致，也有可能是一方当事人同意而另一方当事人不同意和解。鉴于当事人消极申请的实际情况和法院促成和解的可能情形，实践操作中应当朝有利于引导双方达成和解的方向发展，法院应一方当事人的申请即可启动主持和解。就适宜阶段而言，案件事实通过庭审更加清晰，被告人是否承认自己的罪行，是否真诚悔罪也较明了，且当事人因开庭均已到场，亦节省了司法资源，若双方表示愿意进行和解，实践中普遍做法即在庭后主持双方和解最为可行和适当，但应注意在庭前（送达起诉书副本时）履行告知义务，以便当事人做好相关准备，提高效率；若当时当事人无和解意愿而之后申请和解的，法院做好相应准备后，组织双方进行和解，必要时可根据具体情况对案件延期审理。

3.法官角色：引导、促成、不干预

法官对自身在刑事和解的角色定位问题，对于他们在审判实践中是否积极促成双方当事人和解具有重要影响。针对审判环节达成和解的案件中法院主持和解所占比例彰显的成效，以及法官在和解中起积极主导作用和消极配合协调作用分歧明显的客观状况，“主动斡旋、劝说，对和解的方式、赔偿数额等予以引导以促成和解，但对具体赔偿数额等不干预”是法官在刑事和解中合理的角色定位。理由如下：

一是根据《刑诉法解释》第四百九十六条第二款的规定，法院可以邀请相关人员参与促成双方当事人和解，那么法官就既要积极促成刑事和解的达成，又不至于损坏当事人的意思自治，且从文义看，“主持”和解不等同于“组织”“告知”，还应包含斡旋、劝说等积极的促成。

二是从当事人申请法院和解的目的看，若法官仅在程序上起组织及告知相关法律规定，而不发挥促成作用，当事人申请法院主持的必要性也大打折扣。

三是从实际情况看，法官在和解协议达成过程中往往发挥了重要的促进作用，法官在通过评估犯罪给被害人造成的伤害（精神损失、物质损失）、被告人的赔偿能力等客观状况，对和解方式、赔偿数额等进行引导，更有利于和解协议的达成，而法官过于超然的角色定位将不利于刑事和解的达成。

4.多被害人、多被告人案件：可部分和解并与附民不混同

多被害人、多被告人案件中，和解的主体、条件等问题较为复杂，《刑事诉讼法》及《刑诉法解释》缺乏全面明确的规定，实践中认识有分歧，操作不统一。上述问卷调研表明，实践中的分歧主要不在于赔偿数额，绝大部分调查法官认为双方达成合意即可，显示出法官对被告人与被害人自由意志的尊重，符合刑事和解的性质定位。分歧主要在于处理程序。

（1）对于共同犯罪案件，《刑诉法解释》仅规定了部分被告人与被害人达成和解协议时刑事部分的处理原则，而民事部分如何处理未涉及。当被害人的损失未完全赔偿到位的情况下，全案如何处理可能出现难题，如民事部分如何判决，可否部分和解部分判决等。为使和解与附民诉讼不发生冲突，若被害方提起附民诉讼又与部分被告人达成了和解协议的，应向被害方释明，由其放弃对已达成和解协议的被告人应承担的赔偿份额并撤回对达成协议的被告人的附民诉讼请求，附民部分扣减已达成和解协议的被告人应承担的赔偿份额后进行判决。

（2）对于多被害人案件，被告人是否能与部分被害人和解？如被告人在实施一个故意伤害罪时，导致被害人甲和乙受伤，被害人甲可否单独与被告人和解，《刑事诉讼法》及《刑诉法解释》未明确。绝大部分的调查法官给出肯定回答，该认知具有合理性。这关系到以下两个前提性问题的回答：一是被害人甲能否与被告人和解是否取决于被害人乙？二是被害人乙不谅解被告人是否影响到被害人甲对被告人的谅解？答案显然是否定的。也就是说，就启动而言，被害人甲和解的意愿并不受被害人乙的限制，被害人甲对被告人的谅解也不受被害人乙是否谅解被告人的影响，理应准许被害人甲与被告人和解，且和解后也可以依法对被告人从宽处罚。但应注意，此时对被告人适用减轻处罚应受到一定的限制，因为，受损的社会关系仅得到部分恢复，仅有部分被害人的谅解，矛盾也未彻底化解，故仅部分被害人与被告人达成和解的，若仅因达成和解对被告人的量刑突破从轻处罚，则应设置严格的程序限制如经审判委员会讨论后决定较为适宜。

现有制度框架下的司法应对的优化措施

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