如何解决和解实践中的背离与困惑问题

2023-07-18 理论教育版权反馈

【摘要】：可见，刑事和解的具体操作及法律后果在入法前后并未出现明显的变化，实践中并无制度上的和解与事实上的和解之分，和解“入法”将之前事实上和解的一部分上升为制度上的和解予以规范并扩展和解效力的效果并不明显。上述问卷反馈显示，在和解中应起积极主导作用与消极配合协调作用观点者数量持平，法官在和解中的角色定位分歧明显，不利于和解制度的功能发挥。

刑事和解纳入正式制度后，一些在之前非制度环境中形成的有效的行为模式将不再适用于新的制度环境，新的有效的操作规范尚处探索之中，通过上述客观调查及问卷反馈，结合走访座谈及和解案例整理，刑事和解制度运行中存在以下突出问题：

（一）宏观层面：实践与立法的背离

1.“入法”导向之争：对实践探索的“限缩”抑或“扩展”

和解程序“入法”前，其司法实践由来已久，但制度上的刑事和解较之前广泛存在的实践层面的刑事和解而言，一方面，法律效果从对被告人“酌情从轻”扩展为“依法从宽”，另一方面，适用范围变窄、程序更烦琐严格，作为法律执行主体的刑事法官们，虽对入法标志着和解进入法制化轨道运行达成了共识，但就和解入法是限缩之前的实践探索还是扩展之前的实践探索存争议（见图11）。

图11　受访法官对和解“入法”立法导向的认知

持前一观点者，和解入法后，就引导、促进当事人和解上，变得畏首畏尾，一是法律规定和解范围外的案件，是否还能引导被告人赔礼道歉、赔偿损失获得被害人谅解心存疑虑；二是属于和解范围的案件又因法律对和解的具体适用设置了更严格的规则而出现规避适用的倾向。这导致被告人赔偿被害人并获得被害人谅解这一之前发挥了积极价值的具有和解性质的事实上的和解出现了萎靡的趋势，而符合可和解范围的案件在程序和法律效果上也并未实现预期的程序规范和法律效果的扩展。

2.制度上的和解与事实上的和解混同

制度上的和解^[35]即纳入刑事诉讼法特别程序规范的和解，具体指符合《中华人民共和国刑事诉讼法》（以下简称《刑事诉讼法》）关于和解条件、案件范围并依《刑事诉讼法》规定的相关程序经有权机关主持制作、审查的《刑事诉讼法》意义上的刑事和解；事实上的和解是指实践中存在的诸如被告人向被害人赔礼道歉、赔偿损失等获得被害人谅解等具有和解性质但并不符合《刑事诉讼法》规定的和解案件范围、程序等但具有对被告人量刑实质影响力的情节。二者具有适用案件范围、具体操作程序、法律后果等诸多方面的不同，但超过八成的受访法官认为制度上的和解与事实上的和解在实际效果上并无明显差异（见图12）。

图12　《刑事诉讼法》意义上的和解与具有和解性质的事实上的和解有无区别的认知

对C 市法院2014 年承办法官自报的被告人与被害人达成和解协议的32 件案件梳理后发现，所有案件被害人均提起附带民事诉讼、被害人均获得了经济赔偿并谅解或要求法院对被告人从宽处罚，法院以附民调解协议或调解笔录的方式予以记载并对附民部分予以调解结案，刑事部分对被告人“酌情”或“依法”从轻处罚，并未按诉讼法配套司法解释的规定，由附民原告撤诉，且在刑事判决书中援引《刑事诉讼法》关于和解相关规定的条文依法对被告人“从宽”处罚。可见，刑事和解的具体操作及法律后果在入法前后并未出现明显的变化，实践中并无制度上的和解与事实上的和解之分，和解“入法”将之前事实上和解的一部分上升为制度上的和解予以规范并扩展和解效力的效果并不明显。

（二）微观层面：具体操作上的分歧与困惑

1.案件适用范围的除外规定引发操作难题

《刑事诉讼法》第二百七十七条第二款规定，犯罪嫌疑人、被告人在五年内曾故意犯罪的，不能适用和解，实践中存在因当事人达成和解对被告人从宽判处，后因发现漏罪致使当初适用和解违背法律明文禁止性规定。如被告人在被控故意伤害犯罪案中与被害人达成和解，法院依法对其从宽处罚，案件生效后，发现被告人在五年内曾犯有盗窃罪未判决，之前适用刑事和解的判决是否属于适用法律错误的情形，是否应启动审监程序对被告人的量刑改判，和解协议是否有效等问题均有待明确。部分法官认为为维护法律的权威及和解的严肃性，就该类案件应启动审监程序纠正，但若认定和解协议无效，已履行的赔偿如何处理较难，且不利于维护被害人的利益。

2.法院主持和解的启动条件存分歧

最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》（以下简称《刑诉法解释》）规定法院主持和解的前提是“当事人提出申请”，但未明确是一方提出即可还是需双方当事人均提出，以及法院主持和解的适当阶段，加之应申请主持和解的前提涉及可和解案件范围判断的难题及何时履行告知义务的两难，座谈中，为数不少的法官表达了因理解上的分歧及操作上的困难，惧于违法风险而规避适用，影响了和解制度功能的发挥，审判实务已在一定程度上架空了立法及司法解释的相关程序设计。

3.法官在和解中的角色定位未形成共识

立法仅规定法院“主持制作和解协议书”，《刑诉法解释》进一步规定法院可以应当事人申请“主持和解”并“可以邀请相关人员促成和解的达成”^[36]，法官对自身能否积极促成和解持有疑虑，实践中具体做法各不相同。上述问卷反馈显示，在和解中应起积极主导作用与消极配合协调作用观点者数量持平，法官在和解中的角色定位分歧明显，不利于和解制度的功能发挥。

4.多被害人、多被告人等复杂案件如何适用和解程序不明

《刑事诉讼法》明确和解的主体为被告人和被害人，但未明确多被害人案件中，是否必须所有的被害人作为和解主体的一方与被告人和解，若仅部分被害人与被告人达成和解的，如何处理立法未规定，《刑诉法解释》也未像多被告人案件一样予以明确，因而有探明之必要；而多被告人案件中，仅部分被告人与被害人达成和解较为常见，司法解释已明确此时对被告人的处刑原则，但附民部分具体如何处理不明，若被害人仅与部分被告人达成和解，被害人不愿撤回附民诉讼的，法院应如何处理等。

如何解决和解实践中的背离与困惑问题

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