解决路径：完善刑事追缴退赔体系的优化方案

2023-07-18 理论教育版权反馈

【摘要】：追缴、退赔的实现是剥夺不法获利、追究犯罪的要求，故被追诉者、追诉机关应参与；追缴、退赔又是对遭受犯罪侵害的财产权的救济，故被害人应参与；犯罪所得可能流转至第三人，追缴涉及第三人的利益，故具有利害关系的第三人也应纳入诉讼参与人范围。针对一审判决，除检察院可抗诉外，所有诉讼参与人针就涉自身实体权利的判决部分均具上诉权。

刑事裁判中的“继续追缴”“退赔”判项曾被认为主要起宣示作用，判后不移交执行，宣判后被告人是否履行也不会对其服刑产生影响，除查控在案的涉案财物的处置外，其他追缴、退赔沦为了空判。“重人身轻财产”刑事司法理念的改变需要漫长的过程，但在《执行规定》明确判决追缴、退赔的应当依法移交执行，服刑机关也将追缴、退赔情况作为减刑、假释时的考量因素^[23]的当前背景下，追缴、退赔判项将实际影响到当事人人身、财产这两项最基本的人权，体系性的完善刑事追缴退赔制度，确保追缴、退赔的正当、理性已迫在眉睫。

（一）前提：厘清追缴、退赔的性质

刑事法中的追缴违法所得返还受害人、责令被告人退赔被害人损失，一方面是剥夺被告人的犯罪收益，全面抗制犯罪，背后的依据在于“任何人不得因犯罪行为获利”，一方面是公权力对财产遭受犯罪侵害的主动救济。追缴、退赔既是犯罪人应承担的犯罪后果，也是对被害人受侵害的财产权的司法救济，追缴返还和退赔同样可存在于行政法中^[24]，其并非如刑罚一般独具刑事特质。

实践中否认被害人因财产受到侵害而享有原物返还或折价受偿权所具有的财产权救济属性，是对追缴退赔性质的片面理解。就程序层面而言，刑事追赃与退赔具有刑事属性，但其处理结果，却是公权力对私权的保护，在剥夺不法获利的同时实现对受侵害的合法财产的救济。法律未规定被害人程序上的请求权，并非否定被害人的权利，而在于法律已直接将其规定为公权力机关惩治犯罪、保护公民财产权的义务，即无须被害人请求就应主动判决返还或责令退赔并依法执行，公权力机关依法追缴和责令被告人退赔背后的法理依据也在于被害人依法享有的物权和因物权受侵害而衍生出的债权。因此从被害人的受偿角度来讲，追缴、责令退赔最根本的权源基于被害人依法享有的物权及被害人依法享有的债权（侵权之债）。

（二）实体：明晰追缴退赔核心实体裁判规则

“实体公正是考量裁判正当的终极标准，要求法律和制度的公正及一贯执行”。^[25]而裁判所依据的实体规则的公正是确保判决结果正当前提条件。当前立法简约、相关司法解释相互掣肘，审判实践中判项混乱，执行环节面对执行依据本身的缺陷不得不越俎代庖，最终结果也是各行其是。确保追缴退赔实体裁判公正，必须明确以下三个核心规则：

（1）追缴与退赔的界限。前者是对被害人合法财物的返还，即审理认定涉案财物系犯罪所得或犯罪所得的转化物，将其返还被害人是基于物权，执行标的是审理查明的特定涉案财物；后者是未查控犯罪所得而责令被告人赔偿被害人财产损失，赔偿是基于侵权之债，执行标的是被执行人的合法财产。

（2）追缴的财物范围。追缴的对象是犯罪所得，在被害人财产被非法处置占有的案件中，即犯罪取得物，如盗窃罪中窃取或诈骗罪中骗取的他人财物，易于理解。因财产可流转，追缴的具体财物对象就包含了犯罪所得流转后的衍生物，具体包括：①替代所得，犯罪取得物变卖价款、抵偿款物等替代所得。②将犯罪取得物与合法财产相混合产生的混合所得，但仅应对犯罪所得对应比例的处置价款进行追缴返还。③犯罪所得产生的增值收益。如利息等法定孳息、投资获得的收益等，但追缴只限于犯罪所得的直接增值收益，除非投资的经营活动本身具有违法性或犯罪性。

（3）退赔数额的确定。责令被告人退赔被害人经济损失，即赔偿与犯罪所得估值相当的价款。因财产犯罪中犯罪所得的数额属于基本的犯罪事实，在定罪量刑时需予以查明，也具有现成的财物价值估值规则，故责令退赔时以审理查明的犯罪数额为据，弥补被害人的直接经济损失。不能在未估值的情况下，责令被告人退赔相关实物。

（三）程序：建构追缴退赔正当审理程序^[26]

虽法律刑诉法规定涉案财物应审理查明后作出判决，但未对审理程序进行具体设计，对涉案财物处理无指控、不质证、相关权利主体不参与诉讼亦无相应救济。缺乏正当审理程序但做出裁判并移交执行，问题必然集中在执行阶段显现。利害关系人无法参加庭审，待判决执行时发现自身财产权利被处置才有机会提出异议，但异议审查不做实体裁判，最终争议还需审判程序解决。因此，要保障追缴退赔结果的正当，建立正当审理程序是必备要件。

追缴退赔等涉案财物的处理涉及的当事人、审理内容、目的等与刑事审理程序既有相容性，也有特殊性，具体程序中需重点考虑以下要素。

（1）诉讼参与人。追缴、退赔的实现是剥夺不法获利、追究犯罪的要求，故被追诉者、追诉机关应参与；追缴、退赔又是对遭受犯罪侵害的财产权的救济，故被害人应参与；犯罪所得可能流转至第三人，追缴涉及第三人的利益，故具有利害关系的第三人也应纳入诉讼参与人范围。

（2）证明责任。证明责任的分配由程序的性质定位决定，同时需考虑举证的便利性原则。因指控犯罪是公诉机关的责任，故实现犯罪后果的某特定财物系犯罪所得应予追缴、退赔经济损失的数额均应由公诉机关指控并承担证明责任。被告人、被害人、第三人的意见与公诉人指控一致的可辅助公诉人举证，不认可公诉人指控的，可提出抗辩，并举证证明自己的抗辩成立。

（3）证明标准。证明某财物系涉案财物应予追缴及被害人经济损失的证明标准与刑事定罪事实的证明标准一致。被告人、被害人、第三人只要举证达到对公诉机关的指控产生合理怀疑，即可推翻其关于涉案财物处理的指控。

（4）权利救济。实体裁判应经审判的精神已在《执行规定》中确立，在审理程序的设计中自然应设置诉讼参与人实体权利救济的程序，且与当前的两审终审制一致。针对一审判决，除检察院可抗诉外，所有诉讼参与人针就涉自身实体权利的判决部分均具上诉权。

（四）判执衔接：确保裁判的可执性

判决并非宣示，需要执行，因此审判必须具有执行思维，从裁判文书制作和移送执行入手确保裁判的可执行。

（1）执行依据明确具体。以责令退赔为例，涉及退赔对象是谁、一人还是多人，退赔的主体是谁、一人还是多人、是连带责任还是分摊责任，退赔的数额、期限等变量，判决必须予以明确，否则将成为无法执行的空判。具体而言：①判决追缴的，应明确追缴范围及追缴后的处理。其一，追缴的赃款赃物是明确的：涉及赃物的，赃物具体的位置、数量、特征等清楚；涉及赃款的，该赃款数额及具体在哪里，如查扣在公安、在某银行账户等。其二，追缴财物后涉及返还被害人和上缴国库两种结果，判决必须明确。其中返还受害人的，要明确到具体的被害人。②判决退赔的，需明确退赔主体、退赔的具体数额及受退赔的具体权利人。即明确被告人应退赔具体的被害人具体的损失数额；涉及多被告人的，是否连带退赔；涉及多被害人的，退赔各个被害人的具体金额。

（2）规范移送执行。刑事裁判中除财产刑外的刑罚判执衔接具有多年的经验，法律、司法解释等对裁判生效后的移送执行规定了细致、严格的操作程序，涉财产部分执行也应比照自由刑移送执行的相关规定做好判执衔接，具体涉及移送主体、移送时限、专门的移送执行文书、裁判文书等相关材料、接受部门审查后出具回执等，规范判后移送执行，在制作执行文书时也能自查判决是否明确、具体，以免审、执对判项的理解不一，执行出现偏差。

（五）平衡保护：建构涉追缴退赔的刑民交叉处理原则

（1）关于执行顺位：追缴优先于一般债权、退赔不优先

按物权优于债权，债权之间具有相容性的通说^[27]，因追缴的对象是赃款赃物，本系被害人的合法财产或来源于处置被害人财产而获得的财产，故追缴的对象因其具有的物权性，被害人具有绝对的受偿权。当被执行人同时承担他人债务的情况下，不能将赃款赃物用于履行债务，刑事追缴绝对优先，但涉及善意第三人的抵押物权时除外。

因退赔与其他民事债权均是用被执行人的合法财物清偿，均系债权，因此当被执行人同时承担退赔责任和其他民事债务的，执行标的物应按债权的一般分配原则进行分配。《执行规定》对涉及刑事、民事责任时执行款项的分配做了明确的规定，坚持人身权、健康权最优先保护的同时，坚持了国家不与民争利的原则，但将退赔被害人的损失绝对地置于其他民事债务清偿之前，就如文首的案件中，参加集资的公众优先于合法的借款人明显不公，应及时作出修改，责令退赔形成的债权与其他一般民事债权应在同一执行顺位。

（2）善意第三人的保护可从审判延伸至执行

《执行规定》明确“第三人善意取得涉案财物的，执行程序中不予追缴”，而该规定第十五条列明不属异议审查范围的仅是异议人认为刑事裁判中对涉案财物是否属于赃款赃物认定错误或者应予认定而未认定的情形。因此，若并非对赃款赃物本身认定的异议，而是是否应予追缴的异议，应直接在执行案件中对异议进行审查处理，若第三人系善意取得，则不予追缴；被害人主张权利的，通过审判监督程序或另行民事诉讼解决。

（3）刑事、民事及各诉讼阶段冲突的处理原则

①另行民事判决时的冲突。实践中存在未在刑事案件中判决追缴或责令退赔，被害人获得另行民事判决的，被害人对刑事判决认定的赃款赃物是否具有优先受偿权？因前述已阐明责令退赔与一般民事债务处于同一执行顺位，故仅讨论应追缴但未通过刑事程序处理的情形。最高法院批复明确应在刑事判决中追缴、责令退赔的，被害人另行提起民事诉讼不予受理，但执行中以“追缴返还”与“赔偿”存区别为由，径行驳回被害人要求参与执行分配的申请，实际是将执法机关的过错转嫁于当事人。在此种情形，因刑事判决中已查明赃款赃物，民事执行中应中止对赃款赃物的执行，通过刑事审判部门的补正裁定解决刑事裁判中的漏判，不能补正的，通过审监程序解决。

②民事执行与审前处置的冲突。涉案财物审前处置与判后执行一致，在与民事执行交叉或混同时，同样需以追赃优先、退赔不优先为原则，就被害人因尚无生效判决参与民事执行分配导致事后的受偿不能，应通过国家补偿、司法救助制度等予以救济，而非牺牲其他民事债权人的利益来保障刑事受害人的受偿。

③审前处置与判后执行的冲突。审前处理不规范增大了判后执行难题，审前处理的相关材料应一并提交法庭质证，经庭审后由判决确认，坚持裁判的终局性原则，解决审前处置与判后执行的冲突。

（本文获全国法院系统第28 届学术讨论会征文二等奖）

解决路径：完善刑事追缴退赔体系的优化方案

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