涉追缴退赔执行中的突出问题检讨与优化

2023-07-18 理论教育版权反馈

【摘要】：鉴于该异议的审查涉及实体权利的认定问题，通过审判程序解决符合法理。执行规定对判后追赃与民事执行的顺位问题予以明确，但追赃贯穿于刑事诉讼的整个环节，法院在民事执行中，标的涉嫌赃物但尚无生效裁判文书确认的，是否要中止执行，即民事执行是否让位于刑事审前追赃，这涉及刑事被害人和民事债权人的平衡保护问题。

实证显示判后执行中的争议集中在追缴对象的确定、与民事执行交叉或混同时的处理、执行本身是否有合法依据三大方面，上述争议的广泛存在及混乱的审查处理情况，也反映出当前刑事追缴退赔制度本身存在的突出问题。

（一）正当审理程序缺失致判后实体争议频现

刑事诉讼法专章规定了被告人缺损下的特别没收程序，但在定罪程序中，审判实践长期未将涉案财物处理纳入审理程序，使得相关权利主体的实体争议径行进入执行环节，形成了一系列未经正当审判带来的特殊“执行难”问题。

（1）“赃款赃物”审查认定程序混乱。《执行规定》第十五条明确：针对涉案财物认定本身的异议，不属执行案件的审理范围。鉴于该异议的审查涉及实体权利的认定问题，通过审判程序解决符合法理。但从操作层面看，一方面赃款赃物的处理在判决主文部分，根据现有关于补正裁定的规定，补正判决主文存在障碍；另一方面，实践中审监程序的启动难及执行回转存在的风险难以切实保障异议人的实体权利。实践中未厘清哪些争议必须在审判阶段解决、哪些可以在执行阶段解决。就刑事判决中认定的“赃物”是否正确的异议，审查处理极为混乱，其中，直接在执行中审查处理与认为不属执行异议审查范围而应通过刑庭补正裁定或审判程序处理的审查结果相互矛盾。

（2）第三人权利救济程序不明。执行规定明确“第三人善意取得涉案财物的，执行程序中不予追缴”，实务中，第三人提出系善意取得的，既有执行阶段经实质审查认为无证明第三人系恶意取得财物的证据故不予追缴，也有以第三人未尽到系善意取得的证明责任为由认为应予追缴。此处的“善意”“恶意”由谁举证证明、利害关系人权利救济的具体程序如何设计等问题需要明确。

（3）审前追赃与民事执行存冲突。执行规定对判后追赃与民事执行的顺位问题予以明确，但追赃贯穿于刑事诉讼的整个环节，法院在民事执行中，标的涉嫌赃物但尚无生效裁判文书确认的，是否要中止执行，即民事执行是否让位于刑事审前追赃，这涉及刑事被害人和民事债权人的平衡保护问题。实证显示，存在不区分普通债权与抵押债权、债权人系善意第三人与否，民事执行一味让位于刑事追赃的情形；同时也有通过细致考察被执行人涉嫌的犯罪事实、异议人声称的权利主张及债权人债权的形成、类型等具体判断异议人的意见和理由是否足以阻止执行，并呈现出前述异议人在民事执行中提出设定抵押债权的财物属赃物的不同异议审查结果。

（二）追缴退赔性质界定不清致刑民交叉执行混乱

退赔执行顺位、刑事退赔与民事债权可否抵销、未查明去向的赃物可否在执行阶段查明后直接执行、刑事被害人能否以利害关系人身份在民事执行中提异议、参与分配等争议问题的存在归根结底在于对刑事追缴退赔性质的界定不清。

（1）认为追缴退赔与民事救济相互冲突且性质各异。在执行标的系涉案财物的情况下，因被害人并非通过刑事程序而是选择通过民事程序实现财产权利的救济，故认为不具优先受偿权。此种实务操作仅以形式上适用何种程序来判断被害人相应权利的属性，未对追缴退赔本身的性质作实质界定。

（2）退赔义务是否属于债务分歧大。被害人能否参与民事执行分配，现行法律无明确规定，但《执行规定》确定了退赔被害人损失与其他民事债务的执行顺位，显然建立在二者可同时执行的基础上，间接回答了退赔被害人损失同样属于被执行人债务的范畴。实践中排除被害人参与民事执行分配显然不当，因退赔具有刑事性而排除其属侵权之债的观点缺乏依据。实践中对刑事退赔款能否与民事赔偿进行抵销的不同审查处理结果，也反映出退赔是否实质上属债务的不同认识。

（3）追缴、退赔与民事债务执行顺位错乱。《执行规定》第十三条确立被执行人在执行中同时承担刑事、民事责任的，“退赔被害人的损失”优先于“其他民事债务”，依据为“刑事案件的被害人对于遭受犯罪侵害的事实无法预测和避免，被害人对被非法占有、处置的财产主张权利只能通过追缴或退赔解决”^[22]。那么，对财产遭受损失无法预测、避免是否是刑事案件的特有属性？在司法机关介入的情况下，是否仅刑事被害人的财产权利主张具有唯一性？答案显然都是否定的，一般民事侵权案件的受害人同样对财产损失无法预测和避免，民事债权人在当事人不自动履行债务的情形下，同样只能通过法院强制执行实现权利。

暂且不考虑该规定本身的合理性，单从适用来看，实践也是乱象丛生：①混淆“返还被害人”和“退赔被害人经济损失”，本应返还被害人的特定财物却在民事执行中被处置用于实现执行申请人的一般债权。②将“同时承担”偷换成“同时执行”、将“赃款赃物”视为“财产”。但被执行人承担的人身损害赔偿费用、退赔被害人损失、其他民事债务、罚金、没收财产等均为被执行人应履行的债务，均需以其合法财产来履行，《执行规定》第十三条中的“财产”理应是被执行人的“合法财产”，不包括应返还被害人赃款赃物。③在判断执行顺位时将“追缴退赔”与“财产刑”相混淆。

（三）执行依据之裁判自身缺陷致执行环节遭遇两难

《执行规定》第一条以列举加兜底条款的方式明确刑事裁判涉财产部分的执行范围，但实践中因裁判文书的问题致具体的可执行范围遭遇判断难题。

（1）“追缴”“继续追缴”判项应否执行存两难。一方面，生效判决主文理应执行，且追缴后应返还被害人的，还承载着被害人的财产权利；另一方面，如此的判项缺乏具体执行标的和内容，执行时直接认定某财物应予追缴属以执代审，缺乏程序正义，且客观上判后查找并执行的难度大。

（2）执行财产范围判断难。刑法第六十四条条文简约但内涵丰富，涉及“追缴”“退赔”“没收”“违法所得”“供犯罪适用的本人财物”“违禁品”等多种处理措施和对象，长期以来，审判部门理解分歧较大，适用混乱。最高法明确了其中涉及被害人财产案件中责令退赔和追缴返还的界分，但实践中裁判主文长期将追缴和责令退赔混用，如应返还被害人但未查控的违法所得，至少有“继续追缴，返还被害人”“责令退赔被害人经济损失××”的不同判法，两种判项所对应的执行标的本有违法所得和合法财产的区别，但审判部门长期的混用，必然导致执行阶段的无所适从，具体执行标的往往在被执行人违法所得和合法财产间发生错位。

（3）执行以“刑事裁判”还是“刑事裁判主文”为据？早在2013 年实施的刑诉法解释就规定，查控在案的财物及其孳息，法庭审理中应调查权属情况、是否属于应当追缴的涉案财物；应在判决书中写明名称、金额、数量、存放地点及其处理方式。但“不完全执行导致书面中的法与实际中的法具有差异”，实践中，部分文书在审理事实段写明查控在案的财物及孳息的具体情况，判决主文仅表述为“违法所得予以追缴，返还受害人”等，该刑事裁判生效后涉财产部分可否执行？部分法院将主文与审理查明事实相结合，对认定为违法所得的财物进行追缴发还被害人，另一部分则认为裁判文书主文未具体判决何种财物如何处理，无具体执行内容，产生了执行依据是“刑事裁判主文”还是“刑事裁判”的争议。当利害关系人提出相关异议时，还涉及直接由执行环节综合判断后作出处理还是由刑事审判部门通过补正裁定或审监程序处理的问题。

涉追缴退赔执行中的突出问题检讨与优化

相关推荐