三阶层犯罪论体系在司法实践中的问题及优化方案

2023-07-17 理论教育版权反馈

【摘要】：本案争议在于，王某应被定职务侵占罪，还是诈骗罪。陈兴良教授认为法院以行为人的主观心理态度推导出赵某的行为符合故意伤害罪的客观要件，并由此定罪。在他看来，这种根据四要件犯罪理论进行的定罪是错误的，因为，按照三阶层犯罪论，赵某的追赶行为不符合故意伤害罪的构成要件，定罪过程应该就此结束。

（一）以王某诈骗案为例

王某以虚假身份证明到某服装公司应聘驾驶员，上班第一天在出车途中借机将车开走，占为己有。其后，王某以相同手段占有三家公司的小轿车，王某通过各辆小轿车获取的非法所得在10万元至20万元不等。本案争议在于，王某应被定职务侵占罪，还是诈骗罪。^[118]按照陈兴良教授的解释，依三阶层理论，王某显然应被定职务侵占罪。在他看来，定罪不同的关键就在于是先作客观判断，还是先作主观判断。如果先作客观判断，被告人的应聘行为就不是一个诈骗行为，即使是以诈骗为目的去应聘，那么应聘行为也不属于诈骗的构成要件该当行为。诈骗罪的构成要件该当行为是虚构事实、隐瞒真相，使被害人陷入认识错误而处分财物，并且非法占有他人财物，但应聘行为即便使用虚假身份证，也不能认为是诈骗的构成要件行为。王某的构成要件行为乃是利用其作为驾驶员的职务便利从而占有公司财物，这样一个客观要件就决定了该行为是职务侵占行为。在确定这一客观判断后再来判断主观要件，主观上有非法占有的故意。陈兴良教授在这里说明的一个原理是客观的构成要件具有故意的规制机能，其意思是客观行为不依赖主观故意而存在，但是主观故意却是依附于客观行为而存在的。就此案件来看，王某是利用职务便利占有本单位的财物，从客观行为来看是一种职务侵占行为；而从主观目的来看，他有诈骗的目的，根据是他取得职务身份的行为具有诈骗的主观目的，这一因素不影响定罪，只影响量刑。

陈兴良教授所说的“客观判断先于主观判断”，就是先对王某的“客观行为”进行判断，在这里，陈兴良教授把王某的客观行为局限为已经成为某公司职员的王某占有公司财物的行为。至于王某利用虚假的身份证明应聘成为公司职员的行为，不在陈兴良教授认为的“客观因素”之内。也就是说，这种活生生的虚构事实、隐瞒真相的诈骗行为被他简化为个人主观上的罪责因素。事实上，主观故意与客观行为的区分只是相对的，“主观”意指行为人行为时的心理，“客观”意指行为的外部表现，认为“客观行为不依赖主观故意而存在，但是主观故意却是依附于客观行为而存在的”显然是绝对化了“主观”和“客观”的区分。在笔者看来，王某前后相继的行为明显体现出了他的诈骗意图，其非法目的彰显于其行为中，应当定诈骗罪。

法学学者们对此案各有不同的看法，有的认为应该定职务侵占罪，有的认为应该定诈骗罪，有的认为应该定盗窃罪，还有的认为王某的行为构成职务侵占罪和伪造、变造居民身份证罪和伪造、变造、买卖国家机关证件罪并按照牵连犯以职务侵占罪处理。^[119]综合主客观因素，从王某所实施的一系列行为来看，尤其是多次运用相同的手段达成同一目的，可以看出其故意犯罪及非法占有财物的目的非常明显，用虚假证件应聘及其后的所谓职务侵占的行为仅构成其行为中的两个环节。机械地从客观要素到主观要素的判断，恐怕无法认识行为的全貌。

在关于此案例的讨论中，刘明祥教授认为，“犯罪构成理论体系是指按照一定的原理、原则，将犯罪构成要件及犯罪形态予以系统化，使之形成一个整体的证明理论体系。它不仅对立法起到指导作用，更重要的是，它是一种刑法解释方法论”，在不同的犯罪论体系中，定罪要考虑的因素没有多少差异，“实际上，采用何种犯罪构成理论体系与案件定不定罪以及定什么罪，没有直接联系”。^[120]

然而，从前面关于四要件犯罪构成理论和三阶层犯罪论体系差异的分析来看，正确认识不同犯罪理论的差异，选择何种犯罪构成理论以及是否正确把握犯罪构成理论对于定罪来说是非常关键的。

（二）赵某持刀追逐马某案

陈兴良教授在其论文中分析过这样一个案例：赵某等人持刀追逐马某，马某被迫跳入河中溺水身亡，法院判决赵某等构成故意伤害罪。根据陈兴良教授的援引，法院判决的理由如下：赵某等人持刀追赶被害人马某时已具有伤害的故意，并且已着手实施犯罪，该伤害行为本身具有致人死亡的高度危险，赵某等人持刀追砍马某的行为与马某死亡的结果之间具有刑法意义上的因果关系，根据主客观相一致的定罪原则，应该对赵某等人以故意伤害罪处罚。

陈兴良教授认为法院以行为人的主观心理态度推导出赵某的行为符合故意伤害罪的客观要件，并由此定罪。在他看来，这种根据四要件犯罪理论进行的定罪是错误的，因为，按照三阶层犯罪论，赵某的追赶行为不符合故意伤害罪的构成要件，定罪过程应该就此结束。^[121]陈兴良教授的说法显然脱离常识，把一个整体事件分解为人的几个外部动作，看这些外部动作是否符合构成要件中的“伤害”概念。不考虑犯罪人持刀追赶所产生的对被害人的压迫与其死亡之间的关系，将主观与客观，动机和效果之间的关系割裂。

这种问题，既源自陈兴良教授认识上的错误，也因三阶层理论的缺陷。三阶层体系从早期的纠问程序发展而来，司法官先收集证据，判断这些证据所标示的行为构成犯罪之后再抓嫌疑人来问讯，最后判断嫌疑人的刑事责任，即陈兴良教授所谓的先客观后主观、先形式后实质、先事实判断后价值判断这个定罪原则。司法程序只是一个不断收集证据的过程，不能简单地按照程序递进层次来对行为定性。笔者认为，凭借标示外部行为的零散证据来确定罪与非罪，是对“罪刑法定”的僵化理解，很容易造成对行为性质的错误认定，而应该在全面认识到主客观因素、动机和效果的因果联系上来判断行为的性质。侦查犯罪、追查犯罪人的过程，无疑是从证明犯罪行为存在的证据开始的，追查到行为人之后，才能深入调查行为人作出行为的心理、意图，这种追查意义上的不同“阶段”当然是客观上存在的。然而，上述阶段不能进化成犯罪成立的“阶层”，因为认定犯罪不是以侦查犯罪、追查犯罪人的过程为根据的，而应是在查实证据的基础上把握整个行为性质。用片面的事实作为定罪的依据，逃避犯罪该是多么的容易！

为什么认为只要看某个人的外部行为就可以认定某个人是犯罪还是非罪呢？这与法律实证主义对法律的理解有关。法律实证主义视法律为一个自洽的“客观”标准，人的外部行为动作与法律是否相符似乎是很容易判断的，因为法律是“客观”的，所以这种判断就是“客观”判断。这种判断往往是看某个行为的几个典型特征与法律拣选的概念化特征是否相符，聚焦于行为中的几个细节，以法律剪裁事实的同时把具体事实的全貌抛诸脑后，以此下判断。名为“客观判断”，实际上是一种极其依赖于司法人员解释形式概念的主观化判断。

陈兴良教授坚持形式解释论，他认为要坚持罪刑法定，就只能用形式解释论，用三阶层犯罪论体系来定罪，而像四要件犯罪理论那样以“社会危害性”解释犯罪（即所谓实质的解释论）则容易造成突破罪刑法定的后果。四要件犯罪构成理论并非不坚持罪刑法定，只不过，它要求不能以偏概全，不能完全依赖形式化的概念，而应全面地认识具体案件中行为人的行为情况，在确认该行为确实具有社会危害性的基础上按照法律的要求来定罪。社会主义国家的“罪刑法定”，形式与内容是不可分的，而资本主义国家的“罪刑法定”则是形式化的，以假定的“客观”包裹、掩饰恣意判断。

三阶层犯罪论体系在司法实践中的问题及优化方案

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