三阶层犯罪论体系的优化措施

（一）典型的三阶层犯罪论体系

犯罪论体系，就是把受刑事惩罚的行为的条件，根据某种原理，在一个逻辑的次序中，作出适用于所有犯罪的说明，这种“体系化”的方法能够创设出一种适用于所有具体案件的牢固的顺序，保证同种案件得到同样处理。^[29]刑法学派之争并不是对行为构成、不法、罪责这几个“基本范畴”有争议，不过是在各个范畴中放入的内容不一样，对各个范畴的解释不一样。^[30]正是这些范畴构造了体系。

在三阶层犯罪论体系中，行为是犯罪的前提，所以“行为”概念是犯罪论体系的基础概念。关于行为的概念，存在因果行为说、目的行为说、社会行为说、人格行为说等，从构造犯罪论体系的重要性上来看，目的行为说占据主流。行为一般分为作为与不作为、故意行为与过失行为。对目的行为说的批判，主要在于其不能涵盖不作为、过失。因此，犯罪论体系通常将故意的作为犯罪与不作为犯罪、过失犯罪分开来，分别论述其构成要件该当性、违法性和罪责。

犯罪阶层构造是包括多层评价等级的体系。对于法教义学来说，构成要件的概念应采取狭义，不包括作为各个阶层评价对象的事实，也不包括阻却违法性事由、排除罪责事由等“将罪与非罪区别开来以及影响处刑高低的法定要求”。^[31]此构成要件即“对以刑法相威胁的，违反了不应为或者应为之要求的行为的规定”，而“构成要件该当性只意味着，行为违反了刑法所许可的禁令或命令”。^[32]从故意的作为犯罪来看，构成要件主要包括客观的构成要件和主观的构成要件。客观的构成要件考虑的是可能的行为人、行为等要素，主观的构成要件考虑的主要是故意。

“如果构成要件只包括构成不法的事实，那么违法性这一评价阶层包含的则是排除不法的前提，即阻却违法性事由”，“‘违法性’这个概念不仅从字面上表明违反了法律秩序，还意味着超越了法律所设定的范围。它指向的是完全不依赖于该行为的个人责难的事实”。^[33]判断是否具有违法性需要考虑的要素包括：具体的阻却违法事由、主观的阻却违法要素和错误以为存在阻却违法的客观状况。具体的阻却违法事由主要有被害人的同意、推定的同意、民法上的紧急避险、正当防卫、阻却违法的紧急避险、职务行为、代替国家机关实施的行为、惩戒权等。主观的阻却违法要素即要求行为人行为时认识到了阻却违法的事实，阻却违法事由只能消除或抵消结果无价值，主观的阻却违法要素则能够排除行为无价值（无价值即违法，结果无价值即以行为造成了某种违法的结果而判断该行为违法，行为无价值即以行为本身具有违反法秩序的意义而判断该行为违法）。^[34]在故意的作为犯罪中，错误以为存在阻却违法的客观状况是能够排除故意犯罪的要素。^[35]

罪责，是对个人的非难，是适用适当刑罚的前提。在行为符合构成要件该当性和违法性之后，考察的是在法律上被评价为无价值的行为是否应该归责于行为人。罪责这一阶层需要考虑的要素包括责任能力、（可能的）违法性认识、可期待性即可期待行为人能够依法行为、超越法律的免责。

在被称为构成要件理论开创者的贝林看来，法定构成要件与犯罪类型是不同的，前者是类型化行为客观方面的典型特征，后者包括不法行为的主客观因素，因此前者是认识犯罪类型所包含的主客观因素的逻辑前提。对构成要件的解释可用例子来解说，如盗窃罪，取走他人物品这一抽象特征就是构成要件的内容，只有在取走他人的物品的行为已经实施的情况下，才能够认定实施盗窃的故意、非法占有的目的等构成不法行为的主观要素。认定了主客观不法要素，行为被判断为违法之后，就进入责任的判断，这样，就形成了三阶层犯罪论的逻辑体系。正如王安异所说，法定构成要件既来自于实定法，又被视为不带有价值判断的中性的纯粹功能性的概念，其内涵和外延都十分模糊，“既保持其客观、记述特征，又赋予其规定性功能，则一方面使其承担违法性、有责性的指示功能，另一方面却又作为客观基础要素，接受违法性、有责性的评价，扮演‘评价的对象’和‘对象的评价’双重角色。此价值理论，使评价标准与评价对象混为一谈，以评价标准取代了评价对象”。^[36]

克劳斯·罗克辛在其《德国刑法学总论》（第1卷）中，对各阶层理念的历史发展进行了深刻而清晰的梳理。在刑法科学的前古典时期，根据黑格尔的理论，行为被作为意志的外在体现，意志是犯罪行为的核心。因而这一时期的刑法理论在行为的概念下将犯罪作为一个整体来理解，行为不但没有清晰地与罪责相分离，行为和行为构成也还没有区分开来。^[37]犯罪论体系中的概念是逐步发展起来的，贝尔纳将行为概念作为犯罪体系的基石，之后冯·鲁道夫·耶林提出了一种独立于客观违法性的罪责概念，贝林发展出了行为构成这个概念，而弗兰克则进一步强调了罪责的规范性。^[38]李斯特和贝林的犯罪论体系以自然主义的因果行为论为基础，强调行为人意志与外部世界改变的自然因果关系，由此“所有犯罪行为的客观方面的条件，都属于行为构成和违法性，而罪责是作为所有主观方面的犯罪因素的总和而适用的（所谓的心理性罪责概念）”。^[39]之后，新古典体系则发现了构成要件应包括主观的不法要素如非法占有的目的，并认为罪责不仅取决于心理事实也取决于客观情况；另一方面，不法与罪责的区别在于前者的评价标准是社会危害性而后者的评价标准是“应受谴责性”。^[40]弗兰克发展了规范性罪责概念，他认为罪责包括三个因素，一是行为人通常的精神特征，二是行为人与行为之间的具体心理关系，三是行为人在行为时的通常特征，并将“可谴责性”作为统一三者的联系因素。^[41]随之，目的行为论占据主导地位，由此犯罪论不仅注重结果无价值也开始注重行为无价值。将故意置于构成要件中，“故意，虽然在古典体系和新古典体系中被理解为罪责形式，并且人们在理解不法意识时也把它作为必要的构成部分，但是，在一个归结为因果控制的形式中，就已经作为行为构成的构成部分表现出来了。这就意味着不法被进一步地主观化了，相反，对于罪责来说，却意味着逐渐地非主观化和规范化”。^[42]

罗克辛还指出了这一系列变化背后的哲学基础：前古典的犯罪论是与自然主义相联系的，并反映了当时自然科学式的经验研究方法；新古典体系的方法得自于新康德主义，以体现刑法价值的社会危害性和应受谴责性作为犯罪论体系化的核心；目的行为论则从人类学的角度来看待行为，并将此概念作为犯罪的中心，实际上是从人类学的角度复归了自然主义行为概念下的犯罪论。^[43]当代占主导地位的是结合新古典学说和目的行为学说的犯罪理论，在此种理论看来，“不法是对构成行为的无价值评价，相反，罪责是对行为人的无价值评价”。^[44]1970年代之后，出现了目的理性的（功能性）刑法体系，在这一体系中，有两个分支。一个分支发展了客观归责理论，“目的理性的角度使得对客观行为构成一种结果归责……并且，在这里第一次使用一种以法律评价为导向的规则性工作，来代替因果关系所具有的自然科学的即逻辑的范畴”。^[45]另一分支则极端强调主观性特征对于罪责的意义，忽略罪责涉及的客观现实情况。^[46]

（二）三阶层划分并非必需

从以上对三阶层体系的简要概述中，我们可以发现该理论的一个特点，即把评价的对象与对象的评价区分开，将行为与行为人区分开，更确切地说，是将整个犯罪行为分割为若干部分，在各个阶层分别予以认识和判断，最大程度地强调规范性要素。但是，这种形式逻辑上的绝对区分在面对实践的时候就变得模糊不清了。

随着法教义学的变化，三阶层犯罪论体系逐渐强调事实评价与价值评价的联系，将行为作为一个整体来考察。如构成要件的实质化，构成要件转变成为不法类型，在构成要件该当、违法、罪责三个领域都强调客观要素与主观要素的联系。这既反映了人的认识处于持续的辩证发展过程中，也反映了典型三阶层犯罪论体系基本范畴之间的混乱。

韩忠谟教授在提及贝林格的“构成要件”时说，构成要件其实即“行为情况”之意，这本来非常明确，但是贝林格将“构成要件”作为犯罪类型的“指导形象”从而将它置于犯罪成立逻辑的首位，过于抽象。^[47]此外，他认为客观主义和主观主义之分并不妥帖，应该摒弃，旧派虽然强调惩罚犯罪行为应以客观行为为限，但因为旧派持道义责任论，故对主观因素很重视，而新派强调的行为人危险性格也非个人的、主观的，而是心理、生理和社会等客观现实因素。^[48]

实际上，构成要件该当性、违法性和罪责三阶层之间的划分一直都不是那么明晰。冈特·施特拉腾韦特和洛塔尔·库伦认为，可被视作考察犯罪积极要件的构成要件和考察犯罪消极要件的违法性虽然存在先后顺序，但也不必定要被划分为两级，而划分二者的意义在于，构成要件该当性能自始将不具备刑法意义的行为与具备刑法意义的行为区别开来，比如区别杀人和拍死蚊子两种行为。^[49]用另一个例子可以解释构成要件该当性和违法性的区分，精神病人也可以实施谋杀行为，在符合构成要件该当性后再通过阻却违法性事由来使该行为正当化。他们认识到，“在多大程度上将违法性作为独立的犯罪要素，才是合理而且有意义的”是一个问题。

面对争议，汉斯·海因里希·耶赛克和托马斯·魏根特在他们所写的《德国刑法教科书》（总论）中则将构成要件和违法性合为一个阶层，他们意识到了故意、过失等主观要件要素在违法性和罪责中都具有重要地位。在他们看来，在构成要件上，应该将体现行为无价值的要素如行为实施方式和方法、客观的行为人特征（特殊职务等）、主观不法特征、故意等和体现结果无价值的要素特别是对行为客体的侵害结合起来考虑，“必须将反映犯罪行为实体的不法内容所有特征纳入构成要件”，称为“不法类型的构成要件”。^[50]构成要件和合法化事由则存在于违法性中的两个层次，构成要件是一般性的要求，合法化事由只能在具体行为中考量。虽然他们将违法性和罪责区分开，但是他们也指出故意具有双重功能，“作为行为控制因素，它是符合构成要件的行为不法的核心，作为属于罪责的行为人意志形成过程的最终结果，它还是罪责的组成部分”^[51]。

日本刑法学家小野清一郎在刑事实体法与刑事诉讼法发挥功能的统一基础上考虑犯罪构成要件，将构成要件视为关涉违法、责任的行为各要素的整体。“构成要件和违法性在其规范性的实质方面是相通的。其差异只不过是：一个是类型的、抽象的评价；相反，另一个是个别的、具体的评价，所以，构成要件和违法性的区别，是相对的”。^[52]对于构成要件与责任的关系，他认为，“构成要件不仅是违法类型，同时也是责任类型。道义责任本来就是规范性的东西，而不仅仅是主观的、心理的东西，不能只在与行为人主观方面有关系的要素上下判断。因此，道义责任以被类型化的形式体现在构成要件中。在这个限度内，这种主观性的东西既属于构成要件，又属于责任”，道义责任被构成要件限定了内容，“尤其对故意犯罪而言，只有行为人认识到构成要件性的事实并故意行动时，他才有责任……所以，责任的阻却自然足以阻却构成要件的责任”，因此小野清一郎将构成要件定义为“将违法并有道义责任的行为予以类型化的观念形象定型，是作为刑罚法规中科刑根据的概念性规定”。^[53]对于违法性和责任的区别，他认为二者只不过是一种理论上的区分，而在事实上和构成要件时常是重合着的，“作为违法类型，业已以主观要素为必要，而作为责任类型，则首先要以主观要素为必要。这一点在区分违法阻却原因和责任阻却原因时，实际上或许具有某种意义”。^[54]因此，对行为分析时，必须对主观方面和客观方面进行全面地观察，一方面，各种要素是与构成要件对应的；另一方面，主客观要素是相互规定的，“最终，还是要以一个主观和客观相统一的整体性行为来加以理解和认识”。这里所谓的“主客观因素”，不仅包括行为的事实，也包括“客观化”的规范因素，符合构成要件的行为是一个“充满伦理意味的具体的整体”。^[55]

罗克辛认为，体系性思考的优点在于减少审查案件的难度，体系性秩序作为平等和有区别地适用法律的条件，使法律简化，具有更好的操作性，体系性联系则可作为深化法学的路标；而其危险在于忽略具体案件中的正义性，减少解决问题的可能性，不能在刑事政策上确认为合法的体系性引导，过于依赖抽象概念的使用。因此，体系性思考应该与问题性思考相结合，体系应对事实开放，体系性思考应建立在对事实的评价性目的的设定基础之上——犯罪行为永远是一个不可分割的整体，犯罪构造各阶层的范畴只能表明在价值评价方面具有刑法意义的各种要素。^[56]因而，德日三阶层理论中存在着同等的违法性理论与不法行为理论，二者从不同角度研究犯罪行为，“违法性表示了符合行为构成的行为的性质，也就是对刑法禁止和要求的违反，与此同时，人们在不法中，把符合行为构成和违法性行为理解为这个行为本身，也就是把违法性评价的对象连同其价值称谓一起加以理解。在不法的概念中，因此就同时包含了行为、行为构成符合性和违法性这三个犯罪范畴”。^[57]

约翰内斯·韦塞尔斯认为不法涵括行为的各种主客观要素，不法与责任区别的意义在于，不法考虑的是行为的法律—社会影响，责任阶层考虑的是行为人的责任（对法秩序提出的要求所抱持的有缺陷的态度）与刑罚必须相适应，这一阶层更多影响的是刑罚幅度。^[58]

日本刑法学家大冢仁教授将历史中的犯罪论体系的代表性见解梳理为六种并概括了它们各自的特点：（1）区别犯罪的客观要素和主观要素的体系，如中国的四要件犯罪构成理论；（2）区别行为、违法性、责任及构成要件的体系，如李斯特、贝林等以被判断为实质的犯罪行为作为中心的犯罪论体系；（3）将犯罪的构成要素分为行为、构成要件符合性乃至侵害性、违法性和责任；（4）构成要件符合性、违法性和责任三阶层体系；（5）使构成要件包含在不法之中，考虑行为、不法和责任的体系；（6）行为和行为人的二元论犯罪论体系，如拉德布鲁赫的理论，对于行为，涉及构成要件符合性、违法性，对于犯罪人，涉及归责可能性和归责能力。^[59]随之大冢仁教授发表了自己的见解，他赞同最典型的三阶层犯罪论体系，他认为：第（1）类仅仅“平板地对待犯罪的要素”，难以运用在认定犯罪的实践中；第（2）类将非定型的、实质性的判断放在定型的、形式判断之前并不符合认定犯罪的规律，未定型的行为只是刑法判断的对象，而非刑法判断的标准，将行为和构成要件符合性、违法性、责任均作为要素的犯罪论体系是不合理的；（2）（3）（5）（6）类体系把行为作为第一要件是不合适的；第（4）类是值得支持的，构成要件符合性、违法性和责任符合先进行定型判断、后进行个别判断的认定犯罪的逻辑。^[60]虽然大冢仁支持三阶层犯罪论，对四要件犯罪构成理论有误解，但从他的梳理中，可以发现三阶层划分比较混乱，很难达成一致，这从一个侧面反映出划分的不合理性。

肖中华教授也认为，大陆法系的三阶层体系“使要素的评价发生不必要的重复（如把故意、过失等构成要件看成是责任的类型，在责任领域又存在故意、过失以及责任能力等要素，其人为地分割罪过，实际意义值得怀疑），而且还使构成要件、违法与责任三者的关系与内在联系难以在理论上取得一致的解释，并且由此也使得这三个要件的含义莫衷一是，构成要件理论学说纷争异常复杂”。^[61]正因为如此，在三阶层体系中，构成要件从仅包含客观因素，到囊括主观因素，而构成要件该当性也逐渐与违法性融为一体。

三阶层犯罪论体系实际上是一种形式上的构造、规范性的范畴，它依赖于既定的法律体系和对法律规范的法教义学解释，这一构造内的各种概念都是对法律规范所包含的要素的提炼。在理论中，可以将评价对象和评价标准分离，将行为和行为人分离，将客观要素和主观要素分离。但是，由于这些因素在现实中是无法割裂的，所以很多人发现三个阶层并没有清晰的界限，要对特定行为的性质作出恰当评断，评价对象和评价标准、行为和行为人、客观要素和主观要素必然要结合起来考虑。