国内刑法学者对苏俄四要件犯罪构成理论的批判分析及优化建议

2023-07-17 理论教育版权反馈

【摘要】：因为，中国传统的四要件犯罪构成理论继承自所谓缺乏中立性和科学性的苏俄刑法理论，其理由有三个层面：一是，直指四要件犯罪构成理论建立在偏执的政治意识形态之上。[9]三是，四要件犯罪构成理论在犯罪成立条件之外建立了“社会危害性”这一标准，以此突破法律。国内刑法学界的其他一些学者虽然没有直接从政治意识形态的角度对四要件犯罪构成理论进行批判，但他们所持的理由基本上与陈兴良教授所持的最后一种理由相同。

（一）批判的理由

陈兴良教授为批判四要件理论所写的论著数量最多，也最具代表性。他认为，德日的三阶层犯罪论体系相比四要件理论更优越。因为，中国传统的四要件犯罪构成理论继承自所谓缺乏中立性和科学性的苏俄刑法理论，其理由有三个层面：

一是，直指四要件犯罪构成理论建立在偏执的政治意识形态之上。^[7]

二是，四要件犯罪构成理论将符合四要件作为犯罪成立条件是错误改造三阶层体系中构成要件的结果：Tatbestand指的是三阶层犯罪论体系中的构成要件，四要件犯罪构成理论直接将之翻译成“犯罪构成”，而作为犯罪成立条件的三阶层犯罪论体系包括构成要件该当、违法、有责三个层次。陈兴良教授认为四要件构成理论将大陆法系三阶层犯罪论体系（犯罪成立条件）中的构成要件改造成犯罪构成，从而形成了犯罪成立条件、社会危害性和应受惩罚性融为一体的模式，这种犯罪构成的平面化容易导致有罪推定，不利于保障人权。^[8]在他看来，这种犯罪构成理论的构建是因为对大陆法系三阶层犯罪论体系的错误理解，他引述肖中华对特拉伊宁犯罪构成理论的评论，即“那种误认德文中Tatbestand即是‘犯罪成立’之意的观点，确实有实质的误导性，不能不予以认真地检讨。这种观点，在我国有关大陆法系犯罪构成理论的历史发展的论述中比较突出。究其根源，在于我国对苏联犯罪构成理论著作（以特拉伊宁所著《犯罪构成的一般学说》为代表）对于Tetbestand误译为‘犯罪构成’未作原始考证甄别而以讹传讹地沿袭”作为其结论的支撑。^[9]

三是，四要件犯罪构成理论在犯罪成立条件之外建立了“社会危害性”这一标准，以此突破法律。^[10]

在陈兴良教授看来，之所以出现后两种学理上的问题，也是政治干预法律所致，“在苏联犯罪构成理论当中，存在严重的意识形态化的倾向。其实，犯罪成立条件是一个纯学理问题，是对刑法关于犯罪成立的法定条件的理论概括，是技术性的、工具性的概念。但苏联法学家在批判大陆法系犯罪论体系的时候，充满政治上的敌对性、意识形态上的否定性”，“这种政治批判代替学术评论的风气，是苏联特定的历史环境下才有的，它从一种政治偏见出发，妨碍了对大陆法系犯罪论体系的科学认识”。^[11]按照陈兴良教授的说法，四要件犯罪构成理论是苏联政治意识形态的产物、非科学，中国的刑法理论应“去苏化”。

国内刑法学界的其他一些学者虽然没有直接从政治意识形态的角度对四要件犯罪构成理论进行批判，但他们所持的理由基本上与陈兴良教授所持的最后一种理由相同。他们认为，四要件犯罪构成理论特别强调社会危害性对犯罪的决定作用，容易以此突破“罪刑法定”的法治原则，学者们较为一致地认为四要件犯罪构成理论带有西方刑法理论中“新派”的特点，肖中华教授就认为四要件犯罪构成理论是对西方刑法理论中社会实证学派（即新派）的复归，张明楷教授也认为苏俄的刑法理论具有西方刑法理论新派所谓强调主观因素、社会防卫的行为人刑法的特点，而新派一般被学界的学者认为具有突破“罪刑法定”原则的缺点。周光权教授从三阶层犯罪理论的角度来看待四要件犯罪构成理论，他指出，“特拉伊宁揭示了刑事古典学派犯罪论体系的客观结构和刑事实证学派犯罪论体系的主观结构之间的对立性”，该种理论强调必须将主观要素和客观要素结合起来认识犯罪行为并以此作为刑事责任的唯一依据，“这种犯罪构成理论的特点是：赋予犯罪构成以社会政治的实质内容，在社会危害的基础上建构犯罪构成，使犯罪构成成为反映社会危害性的构成；将大陆法系刑法理论中作为犯罪成立条件之一的构成要件论，改造成苏联刑法中犯罪成立条件之整体的犯罪构成论，形成了完整的犯罪构成理论”。^[12]

然而，具有代表性的陈兴良教授发表的言论不但论证单薄，而且有许多自相矛盾之处。

第一，陈兴良教授直接借用日本学者上野达彦“批判资产阶级犯罪构成要件论”一文对苏联的犯罪构成理论的评价，将其描述为政治干预促生的“畸形”^[13]。显然是偏见。

第二，陈兴良教授想通过切断费尔巴哈犯罪构成理论和“现代意义上”的犯罪构成理论来批判特拉伊宁的四要件犯罪构成理论。陈兴良教授一方面认为特拉伊宁错误地理解了费尔巴哈学说中的构成要件从而将构成要件扩展为犯罪构成，另一方面在论证学派之争早于犯罪构成理论的时候，否认费尔巴哈的犯罪论包含现代意义上的犯罪构成学说，认为犯罪构成理论在19世纪末20世纪初才正式诞生，并引述肖中华的结论“古典派的犯罪构成论，并不像我国一些学者所认为的那样，是指形式古典学派费尔巴哈、施就别尔等人的犯罪构成理论，而是指德国刑法学者李斯特、贝林格所提出的犯罪论体系”，“1906年，贝林格在其《犯罪论》一书中，以‘构成要件’概念为基础，即以形式的构成要件作为构成要件理论的出发点，构筑了新的犯罪论体系，‘构成要件’概念在理论上始从犯罪概念中分离出来，由此形成了现代意义上的犯罪论体系之雏形”。^[14]费尔巴哈的理论与现代意义上的犯罪构成理论，是否毫无联系？

第三，陈兴良教授一方面认为“社会危害性”是政治意识形态的工具，另一方面认为“社会危害性”与三阶层中的“违法性”功能相同，四要件犯罪构成理论的错误在于仅在犯罪概念中规定了“社会危害性”，却没有在犯罪构成中安置“社会危害性”这一要素。^[15]之后，陈兴良教授又有了新的想法，他认为特拉伊宁的犯罪构成理论实际上与三阶层犯罪论体系十分类似，除了上述“社会危害性”与“违法性”相类似，特拉伊宁将责任能力即“责任”这一层次的主要内容放在犯罪构成之外来探讨。实际上令四要件犯罪论具有着与三阶层体系类似的构成要件、违法性、责任三个阶层的原因在于特拉伊宁在政治意识形态的指导下将犯罪概念与犯罪构成混淆在一起，才造就了奇怪的四要件犯罪构成理论，而这种错误的罪魁祸首就是所谓的翻译问题，将Tatbestand翻译成犯罪构成而非构成要件。^[16]

这些互相冲突的论断，让人莫衷一是。大概是因为陈兴良教授总是在不断寻找四要件犯罪构成理论的缺陷，却始终跳不出三阶层犯罪论体系的框，没有弄明白四要件犯罪构成理论，只能用三阶层犯罪论体系剪裁四要件犯罪构成理论，最终得出这些零碎的想法却无法达成自身的一致。

（二）三阶层犯罪论倡导者所认为的四要件犯罪构成理论展现出的“劣势”

1.司法判断上的差别

陈兴良教授、周光权教授等认为，在定罪方面，三阶层犯罪论体系相比四要件犯罪构成理论有绝对的优点。三阶层犯罪论体系有利于司法实践和保障人权，通过构成要件（考察客观的、外部表现的要素）到违法性（考察法律判断的价值标准）再到责任（考察个人的主观要素）这种先形式后实质、先事实后价值、先客观后主观、先类型后个别的判断序列，更能够发挥辩护机能来保障人权。这种层次性有助于检验个案，避免制定过多条文并使不同情况获得不同处理，进行法律适用更简便，在既定的框架下促生新的规范；而四要件犯罪构成理论则往往容易导致“实质判断过于前置”，主观定罪，“经验判断和规范判断纠缠不清”，缺乏动态性，“重视控诉机制而轻视辩护机制”。^[17]陈兴良教授推崇贝林格的古典三阶层犯罪论体系，并尤其重视“构成要件”这个概念及其在犯罪论体系中的作用，他认为构成要件是犯罪论的基石，是在罪刑法定主义的基础上建立的一个理论观念，是一种区别于构成事实的法律标准，并主要是对客观要素的纯粹记述。^[18]其认为四要件犯罪构成学说则缺乏这种意义上的“构成要件”。

2.法哲学上的差别

张明楷教授则致力于挖掘三阶层犯罪论体系的哲学基础。他认为刑法理论界分为旧派和新派，两派各自有其鲜明的特点：

旧派的犯罪论体系继承了社会契约论等观念，较多地体现了个人主义、自由主义，因此在构成要件中更关注行为，关注客观要素，坚持罪刑法定，强调法益保护，在责任论中持自由意志说，在刑罚论中持报应刑说，重视一般预防；新派的犯罪论体系较多地体现了国家主义、社会本位，而具有反个人主义、自由主义的立场，因而在构成要件中更关注行为人（危险性格或心理异常），重视主观要素，容易突破罪刑法定，在责任论中持决定说，在刑罚论中持目的刑说，重视社会防卫、特殊预防；在兼有新派与旧派特点的基础上有后期旧派，后期旧派一方面强调严格的罪刑法定（具有重视保障人权的自由主义特点），另一方面继承了黑格尔等的国家主义，强调违法的实质在于对国家文化秩序的违反。^[19]因为旧派更注重行为而新派更注重行为人，而形成了行为刑法和行为人刑法的对立，虽然两种类型的刑法都不否认主客观要素的统一，但是前者认为刑事责任的基础是表现在外部的犯罪人的行为及其实害（客观主义），而后者认为刑事责任的基础是犯罪人的危险性格（主观主义），由于“个人本位的法律观得以提倡，以权利为本位的法理念深入人心，自由主义的刑法观形成共识”，所以具有新派主观主义特点的旧刑法（包括四要件犯罪构成理论）应向旧派的客观主义转变，这样才能坚持罪刑法定、保障个人利益进而保护社会利益，才能区分法律与道德，才能保护私人领域对抗国家权力。^[20]针对中国刑法理论中作为实质违法性判断标准的“社会危害性”这一概念，张明楷教授认为必须以体现个人主义、自由主义的法益侵害来取代，这样才能保障个人权利。^[21]

陈兴良教授认为不涉及主观要素的平等适用于所有人的“客观的”法律标准——构成要件——有利于保障人权，张明楷教授认为保护个人利益的自由主义思想是犯罪论体系的哲学基础。

3.三阶层犯罪论提倡者认为四要件犯罪构成理论具有的其他缺陷

（1）因果关系方面的问题

在陈兴良教授等人看来，哲学上的因果关系与刑法上的因果关系是不同的，前者属于客观世界的必然性，后者是刑法对法律事实的选择。三阶层犯罪论体系在构成要件中考虑的是行为的客观要素，在违法性这一层次考虑的是行为无价值或结果无价值，行为与结果之间在刑法上不存在必然联系，在罪责中讨论行为人是否具有罪过等令行为人背负罪责的主观要素。四要件犯罪构成理论将哲学上的因果关系与刑法上的因果关系混淆，把主观要素和客观要素糅合起来考虑。

（2）犯罪客体方面的问题

三阶层体系中有行为客体和保护客体之分，行为客体放在构成要件中的“客观要素”之中考察，保护客体即法益，是解释违法性的规范性概念，并非每个犯罪都有行为客体，但是每个犯罪都攻击保护客体。四要件犯罪构成理论则以“社会关系”作为犯罪客体，与“法益”这种精细化概念相比过于抽象。

（3）犯罪主体方面的问题

三阶层犯罪体系认为只要是有正常意志的人都有可能是犯罪主体，在认定犯罪时只需考虑具体人的主观罪过、责任能力等。四要件犯罪构成理论的犯罪主体理论是多余的。此外，四要件犯罪构成理论认为责任能力是负刑事责任的前提，不属于犯罪构成，忽视行为人的主观因素。

（4）正当防卫和紧急避险

三阶层体系将正当防卫和紧急避险作为阻却违法性事由，放在“违法性”层次来考虑。四要件犯罪构成理论却将二者置于理论体系之外讨论，不尽合理。

国内刑法学者对苏俄四要件犯罪构成理论的批判分析及优化建议

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