法治与社会公平正义的关系：解析与优化

（一）站在马克思主义的立场看个人与社会的关系、事实和价值的关系

西方近代哲学将本体论、认识论和价值论分隔开看问题。^[20]回应人与世界关系、主体和客体关系问题的理论被称为本体论，用来应对人如何认识世界、人的认识何以可能问题的理论被称为认识论，关涉价值判断的理论被称为价值论。三者的区隔并非先天存在的，而是由西方近代哲学造就的。近代以来，西方哲学基本抛弃了对人和世界关系的回应，客观事实的内在本质被看作是不可知的，所以就集中于认识何以可能的认识论问题，使以事物表象为认识对象的实证主义“科学”树立起权威地位，价值问题被界定为个人情感等不稳定因素决定的领域而被排挤出上述“科学”领域之外。本体论和价值论与认识论的拆解，将关于人与世界关系、价值选择等与社会发展、人类成长的重大课题留给私人个体化的理解，使致力于回应这些问题（不论回应是否合理）的宗教近年来愈发兴盛起来，在人们缺乏思考能力，缺乏对上述重大问题的把握时，崇尚“信仰”甚至“反智”的宗教解释占领了其思想认识。在认识论领域内部，视野更狭隘、更短浅、更专注于具体技术路线（概念、假设命题的界定及其论证方法）的方法论逐渐流行起来，占据主导地位，框定各学科专业的核心研究领域并努力捍卫“研究对象、研究方法决定专业独立性”的教条，研究思路变得更为僵化。

前面提到过，研究领域、专业的细分只是认识发展的结果，并非认识发展必须遵循的不变规律。相反，对事物、问题、知识细分得过于琐碎对人的认识提高是有极大危害的，造成“只见树木不见森林”的影响。只有在对事物整体有全面把握的前提下，细化研究才能促进认识水平的提高。同样的，把本体论、认识论和价值论隔离开来分头回应本是紧密相互联系为一体的问题，不仅会造成不同“专业领域”观点相互之间的冲突，还会扭曲对探讨对象的确切认识。

相较于西方主流哲学的思路，马克思主义哲学走了一条不同的路线，并未将关于人与世界的关系、价值判断等问题的讨论与关于事实的讨论分隔开，并且明确认识到影响自然世界进化、生物体成长规律的因素与影响社会发展历史进程的因素是不同的，不能将社会问题化约为个人的动机、行为问题。马克思主义要求从物质生活条件造成的资源不对称、权力支配关系、社会博弈和政治博弈格局来理解社会问题产生的深层次原因和寻求解决问题的根本性手段。而社会生产方式是追究问题根源必须考察的对象，创造人们物质生活条件的生产活动中谁能掌控资源以及能掌控什么样的资源、掌控资源的人和不掌控资源的人之间是什么关系，对于博弈格局具有最为关键的重大影响。“生产方式决定上层建筑”这样的说法很容易造成误解，马克思本人的原话是“随着经济基础的变更，全部庞大的上层建筑也或慢或快地发生变革”。^[21]马克思主义只是指出研究问题的思路，现实中发生了什么变化，变化集中体现在什么领域、层次上，究竟哪些因素造就了这种变化，哪些因素发挥了最重要的作用，这些因素如何相互影响，通过什么机制作用，等等问题都需要我们结合具体的历史条件加以探索。在强调资源不对称、权力支配关系和博弈格局对于不同主体行动自由纪律的界限、社会变化发展方向起着关键作用的同时，马克思主义展现出其价值倾向：改变这种不对称、不对等、不公正的关系，才能营造良好的社会条件，保障每个人全面自由的发展。马克思在其有限的生命历程中所做的具体研究，主要集中在揭示资本主义生产方式导致的社会不公正关系以及将此种不公正关系打造为“公正”理想的那些思想学说的谬误。其他来不及做的，还待后人去做。

西方近现代学者通常以“社会决定论”“经济决定论”“目的论”“道德宗教”“乌托邦理论”“本质主义”等种种标签解读马克思主义，是因为他们站在自己的思维框架内来理解马克思主义，不能理解马克思主义完全不同于他们的思路。马克思主义没有自顾自地沉浸在认识论领域，既没有像自然法学说那样盲目信奉上帝意志或某种自然秩序、道德教条并通过演绎方法将先天的目标、教条内容套用在现实社会中，也没有像个人主义那样将个人某一侧面的心理行为特征作为构建社会制度的基础，亦不像实证主义只满足于对事物表象的分类归纳分析统计。

如果说马克思主义有一个研究重点，那么在我看来，就是对社会不公问题及其根源的探索，这也是树立社会主义发展方向的立足点，在此基础上，我们才能进一步领会社会主义法治的核心价值目标。

（二）在法的形成过程中理解社会公平正义

前面我们曾讨论到权利义务的问题，当主体提出自身的利益诉求并想将之上升为社会主流价值观、法律所承认的权利义务模式时，需要论证其诉求的正当性（除非其可以通过压倒性的力量无所顾忌地要求国家机关通过符合其诉求的法律），这就涉及主体的公平正义观。主体其身处的物质生活条件（掌握的资源、社会地位等）制约着他对自身和他人、组织之间关系的理解、评价和有关行动选择。当国家机关对权利义务进行划分时，也要先对各方主体利益诉求作出正当与否的评价。以什么标准来评价？社会公平正义的标准。

或许有人会反驳我的说法，毕竟，常常被提及的法的价值目标有很多：自由、效率、秩序等，为什么单单把公平正义摆在这么重要的位置？而且，还有一些人信奉“价值位阶”，认为有其他价值目标要比公平正义重要。譬如，我就曾经在课堂上听学生用“自由＞正义＞秩序”的“公式”分析问题。^[22]说实话，我接受过的教育从来没有让我接触过这样的“公式”竟然能把社会价值目标类比为可量化计算的东西进行排序。可能，在追求实证主义“科学”的憧憬中，人们已经忘了，不是任何东西都可以进行计算，价值判断尤其不能。不然，思考以一命换几命是否正当的“电车难题”也将不再是难题。而有些人之所以认为价值目标是可以排序的，原因在于他们把价值目标形式化、抽象化，没有将其放在社会现实条件中来理解其实际意义和限度。空洞的目标，当然可以在想象中被捏成各种形状，用于排序，无论作何种排序都可以，却毫无意义。

我将社会公平正义摆在突出位置，并非因为它的意义高于自由等其他价值目标，而在于法、法治与社会公平正义的关系。

法是调控社会利益关系的手段，它不仅要考虑个人的境遇、诉求，更要考虑社会关系、社会发展的方向，推动社会目标的实现。以自由为例，不同的人生活于其中的现实条件塑造着他们的行动选择，有的人可能更自由一些，有的人可能更不自由一些，有些人的自由建立在对别人的限制之上。如何调适他们之间的关系，评价特定自由的正当性，划定自由和纪律的范围、限度，才有益于化解冲突，是法着重关注的，这是法的基本功能所在。所以，评价正当性的标准就显得十分关键，法的价值倾向内在地由它型构。在我看来，承担这一功能的标准就是公平正义。

我们如何理解社会公平正义呢？还是以图示来说明（图6.3），请同时回想图6.1和图6.2描绘的法的形成和运作过程，一起结合起来看。在社会利益关系博弈阶段，人们的公平正义观是对自身利益诉求和社会利益关系的正当化编码，公平正义观的博弈受制于不同个体、群体的资源不对称、权力支配关系。在博弈中取得主导地位的公平正义标准，是能够得到人们普遍承认的价值评价准则。当然，在利益分化明显的社会中，所谓“承认”分为多种情况：有些人发自内心地认为主导的标准符合自身的公平正义观、符合自身的利益诉求，可能是确实相符，也可能是他们认识判断上存在错误，错误地理解自身的利益诉求或主导的标准；有些人是被教化、诱导或迫于依赖关系、强制力承认主导标准的。社会中也必然存在一些反对主导标准的人。不过，在博弈中对经济生活方式、政治过程、文化导向更有影响的力量所支持的公平正义标准，更能得到社会的普遍承认，具备影响法律内容、走向的优势，更有条件、机会被法律确认为全社会应一体遵行的价值准则，被树立为规范人们行动的价值目标。当各方对利益关系的认识、博弈力量有了变化，价值准则、目标也会有所调整。因此，特定社会中各类公平正义观尤其是主导的公平正义价值标准，与法的内容、取向息息相关。

图6.3

任何一个国家或地区的法律制度都有特定的价值倾向，蕴含着特定的社会公平正义标准。法治建立在法发挥其基本功能的基础之上，但法治所要求的公平正义标准内容需要进一步界定。法治要求遏制特权、促进平等、保障自由，但是，遏制谁的特权，促进什么样的平等，保障谁的自由，都需要从社会公平正义的视角来作出判断。社会主义法治和资本主义法治在价值目标上的区别就系于对这些问题的不同解答。

（三）马克思主义理论关于自由、平等等价值的理解与西方主流法理念的差异

前面通过对西方法律制度的运作现实、法治观及相关学说进行的详尽剖析，揭示了资本主义法律制度及自由主义意识形态着力提倡的价值观“自由”“平等”“民主”的实质和其所服务的经济、政治诉求。这个段落，主要围绕几个经常会谈论到的价值目标，阐明马克思主义理论与西方主流法理念之间的差异，在明确差异的前提下，才能勘定社会主义法治道路。

1.自由

马克思主义将“实现每个人全面自由的发展”视为终极价值目标，但是，马克思主义对“自由”的理解与自由主义的“自由”、资本主义法治保障的“自由”是不同的。

在马克思主义看来，社会物质生活条件的差异，资源、地位的不对称，导致不同的主体在行动时面临不同的境遇，行为选择的可能性范围有着很大的区别。对于生活条件差，资源少，在利益关系博弈中处于相对劣势地位，其利益诉求容易被政治法律制度所忽视的个体、群体来说，他们在生活中将面对很难突破的障碍，自由度更低，拓展自由的机会、条件更少，也更难以拥有发展自身的能力。尤其是，若法律承认这种实质不均衡、不平等的关系合法并动用强制性的力量对其加以维护，处于劣势的个体、群体的力量将很难与社会不平等带来的压力相对抗，他们可能不得不主动或被迫学着接受不平等关系，在陷入更深困境的同时面临更多的心理挣扎，导致自由由外而内地丧失。要从根本上解决这一问题，就必须改变不同主体在物质生活条件上的巨大差异，改变社会不平等造成的支配与被支配的关系，唯有如此，才能为实现每个人全面自由的发展创造适当的条件。

而自由主义、资本主义制度承认的“自由”，是形式上的自由，是放任弱肉强食竞争的自由。在其看来，人们具备同等的天赋能力，若个人生活陷入困境，就是由于懒惰或运气不好、选择失误，总之，都是个人的责任，与社会制度的好坏无关，制度的主要目标是保障竞争的自由。这样的观点出现在哈耶克等新自由主义学者的理论里，也出现在美国政治家宣扬的政策观点中。即使是被视为偏左派的自由主义学者如罗尔斯，也极力维护资本主义市场竞争及其带来的社会不平等。他认为形式上的自由最重要（正义第一原则），能够让最贫困的人受益的不平等是合理正当的（正义第二原则）。^[23]他们不认为社会物质生活条件影响自由的实现，会造成不同的人享有不同的自由，有些人的自由建立在对其他人自由的限制之上，也不认为资本主义制度、主导价值标准、社会利益格局需要作出根本改变来为那些遭受社会不公压力、自由受限的人创造更好的生存发展条件，减少其对他人掌控资源、支配力的依赖、依附。他们坚持维护的只有资产阶级逐利优势所必须的私有制、契约自由，哈耶克认为法律的基础是正当行为规则构成的内在秩序，其描述的“正当行为规则”是自由主义经济理论基本观点的翻版，正当行为规则的核心内容就是确定的财产所有权和契约自由。^[24]米尔顿·弗里德曼则说，“经济自由与政治自由在类别上没有什么不同”^[25]，政治法律不应该对经济自由进行压制。

2.平等

对平等的理解与对自由的理解相联系。有些人总喜欢将自由与平等看作相互冲突的价值目标。这是因为他们把平等理解为物质上的数量均等，局限于对物质的分配。

在资本主义社会，主导的生产方式是“钱生钱”，个人目标和社会目标由金钱所定义（应还记得前文里提到的内容，哈耶克把金钱作为实现一切生活目标的普遍手段），分配消费都被统领进“钱生钱”的体制：提高社会福利保障，是国家帮助企业消化、降低劳动力成本以保持利润的一种方式（如法经济学强调的将交易成本、风险外部化）；福利国家兴起的同时，门槛低的贷款模式、铺天盖地的广告刺激用于增强人们的消费拉动利润增长。由此，人们的闲暇消费与工作纪律一起将所有生活纳入资本主义生产，体现为大型休闲商业中心兴盛、城市建设的“迪斯尼化”，闲暇时间被商场、旅游消费占据，以高档消费品为标识的“生活理想”文化加速赚薪金和快消费的过程，使人们的生活逐渐“粪便化”。^[26]由于把财富增长作为第一位的价值目标，把追求财富的行为自由预设为首要的正当目标，所以，自由主义理论谈到平等、自由的时候，就很难摆脱二者冲突的思维。对于他们来说，自由追求的目标是物质财富，平等追求的目标也被限定为物质财富的分配，逐利自由要的是财富增长，平等却是对逐利自由、财富增长加以限制，它们之间的矛盾是不可调和的。

对于原教旨自由主义倡导者来说，自由的价值远远高于平等，不能通过国家再分配的方式来限制自由，因此他们极力排除国家干预，要求“大社会、小国家”，尊重资本家的私有产权和“企业家”精神，放任财富不平等，认为唯有不平等才能激励人们努力创造财富，社会才能受益。而对于罗尔斯、帕累托等似乎保持着一种“社会公正”观念的学者以及左派政治家来说，他们愿意做一点表面上的让步，首先，财富不平等形成的激励是需要保持的、是正当的，社会财富增长具有涓滴效应可使所有人受益；其次也要尽可能确保社会底层人群的生活不会变得更糟。然而“不会变坏”维护的只是一个很低的模糊标准，由此看来与哈耶克分歧很大的、仿佛更强调“平等”的罗尔斯甚至都谈不上看重“平等”，与哈耶克等人并没有实质的不同。以欧洲民主社会主义为代表的更激进一些的左派，在理论上对自由和平等的理解更为合理一些，认为社会平等是自由的条件，也确实作出了很多努力以遏制特权改变不平等的现实，甚至一度试图通过“社会基金”等方式改革资本主义生产方式，为实现平等创造条件，但因为20世纪70年代以后新自由主义、“第三条道路”的影响、社会民主党丧失原先的政治影响力，使他们与西方资本主义主流立场变得更为接近。^[27]

不可否认，平等包含物质分配的层面，但不仅限于这个层面。对于人的全面自由发展来说，物质上的满足并非目的，绝对不能以物质分配结果均等定义平等。促进人的全面自由发展，目的在于促进人拓展自由、发展自我的自主能力。平等的目标也基于此，重点在于创造尽量公平的生存发展环境，遏制特权，使人们有条件、机会、能力并尽可能地结合自身的特质多样性地发展。平等并不要求每个人获得物上的均等，也不要求每个人在任何方面都具备同等能力，踏上同样的生活轨道，成长为同一种人。

个人身处的物质生活条件毫无疑问是其拓展自由的客观环境基础，收入差距过大会促生特权，因此，坚持平等，首先就不应将不断扩大收入差距的体制正当化、合法化。收入差距并非仅仅是分配层面的问题，不能仅仅被视为蛋糕做好后的“分蛋糕”问题。社会生产方式，尤其是生产资源的不对称关系框定了收入格局。不对生产关系进行变革，想要局限于分配层面解决收入差距问题，是不可能的。在这方面，如何增强劳动者的自主能力和地位，使其真正参与经济生活生产分配决策是最关键的。

在此，还有必要澄清一个相关的问题。有些人在效率与公平有矛盾、生产效率和分配正义有冲突的意义上理解公平正义，也是对社会公平正义的窄化，将公平正义等同于物质分配。生产、分配、消费各环节是紧密相联的整体，生产资料所有上的优势，形成的支配格局，制约着分配、消费关系以及相联系的政治、文化关系。^[28]把公平正义限制在分配环节，会导致对生产环节不公正问题的忽视，对经济领域不公正关系施加给政治文化领域不公正关系的影响的忽视。

当我们理解了促进社会平等的目的之后再聚焦于分配，就能明白，分配既包括物质的一面也包括非物质的一面。针对生活条件差、资源有限的群体，不仅需要对其作出倾斜性的资源分配，也需要通过其他方式，提供全面的、长期的、支持性的社会公共服务，以改变不同地区、不同群体之间资源严重不均衡的关系。眼下，城镇居民和农村居民之间的不平等问题，城市本地居民与外来务工人员之间的不平等问题都很突出。乡村地区的孩子、外来务工人员的子女很难享受与城市地区孩子同样的教育资源。专门为农民工子女提供教育服务的体制外机构，往往很难取得合法地位，而正规学校把优质资源分配给农民工子女又会遭受阻力，某小学作为“百年名校”设“隔离墙”就是一例。不仅学校教育资源分配不均衡，其他影响教育平等的社会资源分配也不均衡。我曾参与过某地青少年法治教育的调研，调研中发现，名校学生的家长不少是公检法机关的公务人员，能够为学生所在学校提供额外、可及的课外教育资源，而在以接收乡镇学生、外来务工人员子女为主的学校，学生家长文化程度低，多是打工者，双职工家庭很少，学生得不到专业上的帮助，只能靠自己摸索学习。自小学起，不同学校学生的学习机会、条件就有这样的区别，学习的成效和接触的信息不在一个层次上，学生之间的差距会不断扩大，最终会影响到他们成长的轨迹直至成年后在就业、社会地位上的差别。这差别，远远不是改变学校教育资源分配就能处理的，最终要回到对社会利益格局的调整上面。

社会主义法治的平等目标，需要着重关注社会不平等情况，致力于从根本上矫正不平等。而资本主义法治的平等目标，关注形式平等，投票意义上的平等，以求“平等”不会影响私人领域的逐利自由、物质财富增长，不关心不同主体物质生活条件差异造成的境遇、自主性上的差异及由此形成的支配压迫关系。

基于上述理解，自由、平等是内在统一的，不平等会导致自由丧失，平等是实现自由的基础，而缺乏自由的平等只会流于庸俗的平均。关键在于如何在一定的条件下调整社会利益关系、划分自由纪律（权利义务）的界限以引导人们的行为，更好地促进自由与平等。在这个意义上，社会公平正义界定自由和平等。

香港地区的电视台曾做过一档节目，让富商去体味底层群众的生活，相当于给站在金字塔尖的人一次社会调研的机会。香港地区实行的是自由主义理想中的那种非常“自由”的市场制度。有富商在参与体验之前接受采访时表示坚持“竞争自由”作为第一位价值目标，认为穷人只要有梦想肯努力就能改变地位，实现阶层流动。当他们真实体会到住笼屋的感受，做清洁工时受尽白眼，不得不为节省饭钱、交通费而挣扎，起早贪黑精疲力竭的生活状态，才发现在这个制度下底层群众根本没有条件和机会发展自己，“市场自由”确实带来很大的负面影响，社会公义更重要。^[29]

富商们短暂地体验了底层生活后便会回到金字塔尖。他们或许会通过慈善来进行弥补，但未必会推动社会制度的真正变革。然而，作为法学研究者、法律工作者，我们需要持续性地关注社会公平正义如何定义，如何通过制度实现。