法律制度对女性的成本及其背后的根源

（一）日常言论体现的偏见、歧视

近两年，发生过几个具争议性的典型事件，讨论中出现的一些关于女性的观点值得关注。

某女星在某婚礼上被男明星戏弄，即所谓的“闹婚”事件。“闹婚”的习俗在我国还是比较普遍的，只不过因涉及演艺圈，所以这个事件的受关注度比较高。有人认为，既然受害者不追究，也没有必要再继续讨论下去，事后该女星甚至因为批评声影响结婚喜庆氛围而道歉。还有人觉得这种行为不过是私人场合的玩笑、游戏、风俗习惯，并没有严重到需要对其进行指责的地步。当然，也不乏因为该女星长期以来在媒体上的形象，而让有些人一开始就戴着有色眼镜来看待这件事，该女星在穿着上一向走比较“清凉”的路线让很多人在评价这个事的时候有一种轻视她的倾向（我们也应思考一下女明星们为什么要走“清凉”路线）。^[6]很多人发表这些言论时，或许并没有意识到自己在歧视女性，因为这已经内化于他们长期以来所接受的观念中，这种观念不但被男性所接受，甚至被很多女性所认同。不管该事件本身是不是一个炒作，由这个事件引发的言论所反映出的问题并不是伪问题。我曾在某住宅楼的电梯上看过一个整容机构的广告，广告语是这样的：“事业是男性的姿色，姿色是女性的事业”，这很像是人们茶余饭后会说起来的玩笑话，但多数人并未意识到其中带有的偏见，在国外，这样的广告很可能因违法被禁。^[7]

与闹婚事件类似，在关于某女性在某酒店中被袭击的事件的评论中，也能够发现一些指责受害人的言论。譬如，因为受害人的穿着貌似“不良妇女”，所以才被“拉皮条的”误以为是抢生意的而遭受攻击。依照这种观点，女性穿着暴露或者过于招摇似乎成了减免攻击者责任的理由。曾看过一部电影，叫做《黑处有什么》，表面上看是一个强奸杀人的罪案故事，但实际上是个讽刺片，讽刺了人们意识里的一些观念，这些观念含着对女性的恶意，甚至不比强奸杀人的危害性小。强奸杀害女性的事件发生后，大家热衷于看热闹，家长叮嘱自己的女儿——苍蝇不叮无缝的蛋。什么是“苍蝇不叮无缝的蛋”？被害的女孩子是常人眼里那种比较“开放”的女孩儿，人们用这种说辞的时候往往暗含着“她活该”的意思。

郑州市前两年曾经试着开了一路女性专用公交车，当时掀起了巨大争议。公交公司考虑到夏天女性穿着比较单薄，所以在上下班高峰期某一路线专门增设了女性专车，原来已有的班次正常开行，也不阻止男性上所谓的女性专车。舆论中出现反对女性专车的声音。有人认为，给女性开专车是不公平地分配公共资源。还有人提出，因为女性穿着单薄就把女性隔离起来以防止男性犯罪，是对女性的歧视，也是对男性的歧视——一方面是对女性自我保护的能力不信任，隔离会弱化女性的自我保护意识和能力；另一方面是预设男性都是“色狼”，都会犯罪。

毫无疑问，确实需要反对因为女性穿着单薄就把女性视为一种可以随意侮辱的物品或者下等人的观念。然而，这并不意味着反对着眼于男女性生理上的差异、天气条件和车厢空间拥挤等情况对女性加以特别保护。如果说开设女性专车就等于预设男性都会犯罪，是否强奸罪也没必要设立了？这些反对理由的逻辑非常牵强扭曲。

由以上言论可见，社会上有很多声音把矛头、责任施加给受害者，对女性的歧视可谓根深蒂固。法律不是自行运作的机器，是要靠人来运作的，规范的是人的行为，调整的是人与人之间的关系，若从事法学研究、法律实践的人受到不当观念的影响，把这些偏见、歧视“落实”到工作中，则会进一步加深业已存在的社会不公。一定要加以警惕，引以为戒。为此，有必要深入讨论几个反面例子。

（二）强奸与贞操

既然有人认为女性穿得暴露是导致别人侵犯她的原因，主要责任在受害者，不在于强奸者，那么如果女性穿得很不暴露或者女性穿得不利于“诱导”强奸、侵犯发生是不是就有助于证明强奸者必须负责呢？

1999年，意大利最高法院审判了一个案件。^[8]一名驾驶教练强奸18岁的女学生，下级法院定罪，最高法院却推翻了定罪。理由是，女学生穿了一条“很难脱下来”的紧身牛仔裤。法官认为，如果没有穿着牛仔裤的人配合，裤子是脱不下来的，因此推断这是自愿行为，不是强奸。穿着暴露也是女性的错，穿着严密也是女性的错。这个判决在意大利乃至全世界都引发了抗议，当时，意大利的女议员们穿着牛仔裤去法院前面抗议。“牛仔裤”判决并不是个案，在澳大利亚等国的法院也出现过以“脱牛仔裤需配合”的理由判决性侵罪名不成立的案例。特别具有反讽意味的是，在印度这个性犯罪特别猖獗的国家，有印度少女发明了防强奸牛仔裤，裤子上安装能够向警察局发送求救信号的装置。让弱者自救，很明显是不公平的。

依然在意大利，还有一个案子，跟“牛仔裤案”有关。一名男子把手伸入16岁女性的牛仔裤前裤裆，被控性骚扰未成年少女，地区法院裁定罪名成立，上诉法院维持原判决。之后，该男子向最高法院上诉，并援引1999年“牛仔裤案”的判决，以对方牛仔裤太紧为辩解理由。最高法院没有采纳这个理由，判决其罪名成立。有人认为这个判决是对“牛仔裤案”判决的一个矫正，但我觉得这算不上矫正。这个案子和“牛仔裤案”还是有差别的，因为涉及未成年少女，对未成年少女的强化保护倾向一定程度上影响了这个判决的走向。但是法院的理由实际上也值得质疑，法院认为紧身牛仔裤不具备贞操带的功能。^[9]在我看来，法官对于“贞操”的看重，不仅未起到推翻“牛仔裤”判决的作用，在一定程度上还维持着对女性的歧视、污名化。大约在中世纪，“贞操带”在欧洲流行起来，那时候，女性被视为男性的私有财产，为防范自己的女人跟其他男性发生关系，男人让女人穿上“贞操带”，贞操带的钥匙掌握在男人手里。非洲不少地区对少女实施的“割礼”实际上执行的也是“贞操带”的功能。时至今日，意大利一些女性还穿着“贞操带”。要求女性穿贞操带的观念在世界各地都存在。在我国，有些头脑里满是落后观念的男性也还会给所谓“自己的女人”上贞操锁。保护贞操的观念把身体上的“纯洁”等同于女性品格优良，将之作为衡量女性品格首要的、核心的标准。在李某某轮奸案发生后，某法学专家就曾经在微博上发表以下言论：“强奸良家妇女比强奸陪酒女、陪舞女、三陪女、妓女危害性要大”。后来，其在网友的质疑声中删除微博，但依然未改变立场，之后其在接受《华尔街日报》“中国实时报”栏目记者采媒采访时说道：“每项犯罪都会产生一定的社会危害，而犯罪的心理危害则因受害人不同而不尽相同。同样伤人的话对不同的人造成的影响不一样；良家妇女和妓女的贞操观是不一样的，（强奸）对贞操观不同的妇女影响不同。”可见，我国封建时期为女性立“贞节牌坊”的理念在今天依然有很强的影响力，“贞操”是社会为女性而设的束缚，男性并不受它拘束。以女性所从事的职业来“推断”所谓的“贞操观”，以是否严守“贞操观”来评价受害者遭受的伤害程度，并以此作为衡量犯罪者责任的依据，是很有问题的，这等于是将受害的成本、责任推给受害者。

2016年的斯坦福大学性侵案也很值得讨论。一男生性侵酒醉女生。按照当地法律，暴力性侵和性侵无意识女性是有差别的，相比暴力性侵，性侵醉酒的人，也就是性侵无意识的人，刑期相对更低。男生父亲在判决前写了求情书，认为“优秀”的儿子为20分钟的短暂行为坐牢代价太高。还有舆论认为，责任在于大学性开放和嗜好酒精的风气，不能把全部责任归咎于这名男生。最后法官给出了明显的轻判，6个月刑期，认为重判会对这名男生的前途产生严重影响。受侵害的女生，则认为性侵的伤害已给她带来一生都无法磨灭的影响，对方的言论和法院审判给自己造成了二次伤害。由于这个判决导致了大规模抗议，该州的立法机关不得不行动起来，尝试通过立法把性侵无意识女性等非自愿的性侵害与暴力性侵同等视之。法律为什么会对暴力性侵女性和性侵无意识女性做出区别？《黑箱——日本之耻》^[10]中描述的真实案例可以做出解答。一名女性，被同行前辈下药，该前辈在其无意识的情况下强行与其发生关系。日本立法上区别强奸罪和准强奸罪，准强奸罪，即是针对无意识对象侵犯的罪名。为什么叫“准”强奸罪，就是因为受害人无意识，同意与否无法表达，“缺乏”违背意志的证据，被视为“黑箱”。日本刑法适用看重主观因素，导致刑事定罪门槛过高，权利义务显著不均衡，受害者追究犯罪者刑事责任的成本很高，其遭受的严重伤害得不到弥补。类似的问题还有，刑法理论在讨论强奸罪既遂时执着于接触说、插入说的争论，然而，进行此种讨论的人除了想借此问题吸引人之外，可能意识不到，不能被认定为强奸的性侵所带来的伤害不见得有多小，或许只有男性才会觉得插入和接触之间有很大差异。

从上面的例子可以看出来，所谓女性的“过失”——穿着单薄、醉酒都可以被当作攻击者免责的理由，这种观念不仅存在于社会流行价值观里，也存在于法律职业人员的头脑中，直至“落实”于法律的实施。可是，女性的这些“过失”，包括女性的穿着取向或对酒精社交的参与，并非其真正自愿，很大程度上源于她们不得不去迎合有权势者、消费文化勘定的导向。比如“谈工作”的酒桌文化，要求女性陪酒的风气，比如广告通过暴露的女性来展示商品，实际上都是对女性的物化、商品化，深刻影响着女性的生活形态，强化了已有的不平等关系。由于男性女性之间根深蒂固的不平等关系，女性承担着长期的、深重的歧视，如果法律制度、从事法律工作的人还要把这种歧视合法化，只能进一步加重歧视，加深不平等、社会不公。这类带有歧视、偏见的观念和做法普遍存在于世界各国和地区，既存在于相对落后的国家，也存在于发达国家，说明这是非常需要重视的社会问题、法律问题。

（三）嫖宿幼女罪争议与罪名的最终废除

我国历史上封建制度存续时间很长，对女性的偏见是比较顽固的。前面提到的拿“贞操”说事的法学教授并非孤例。嫖宿幼女罪的设立集中体现了落后观念的影响。这个罪名^[11]从1997年确立到2015年废除，在我国存在了十几年的时间，在此期间，一些人大代表、律师多次要求废除这个罪名，但刑法专家们举出各种理由支持这一罪名。

典型的观点有：

如果嫖宿已满14岁的少女，不构成犯罪；但如果对象是不满14岁的幼女，不管你知不知情，都要判5年以上，这本身已是一种重罚。加上考虑到嫖宿幼女一般发生在地下非法性交易场所，并且不使用暴力、胁迫、麻醉、引诱等手段，因此当时认为定性为‘嫖宿幼女’，比‘强奸罪’更确切一些。

“嫖宿幼女刑罚过轻”是个伪命题。刑罚重不重，不能光看纸面。司法实践中，99%的嫖宿幼女罪判得比强奸罪重。虽然《刑法》规定强奸罪的“顶格刑”是死刑，但一般只适用于3次以上并伴随暴力的极恶劣情况。根据《最高人民法院关于常见犯罪的量刑指导意见》，强奸1次、仅涉及1名幼女的普通强奸，多数刑期只有3～5年。“而嫖宿幼女罪的起步刑就是5年。在贵州习水案中，有3人获刑7年，有人判到10年，也有人判到14年。一般嫖宿幼女的刑期，大多在5～7年之间。”考虑到嫖宿幼女罪一般属于“非暴力犯罪”，道德因素在量刑中已经体现得很重了。成人社会对此都有共识：小孩子是受害者。而一个社会对引诱、组织、强迫这些幼女卖淫的如何惩处，才是衡量这个社会是否尊重、保护幼女的标尺。

嫖宿幼女罪比普通强奸罪重，最低刑比强奸罪高。而某些案件中女方系提供有偿性服务，定为强奸不妥。

推动废除“嫖宿幼女罪”的人大代表持与刑法学家相反的意见。全国人大代表、全国妇联执委、中华女子学院女性学教授孙晓梅的观点直指问题所在：“该罪是对道德有‘瑕疵’的幼女的歧视，嫖宿幼女罪意味着刑法对幼女的保护不再是平等的，而是将幼女在道德上做了区分——‘良家幼女’和‘卖淫幼女’，对奸淫‘良家幼女’的行为仍按照强奸罪处罚，而对于奸淫‘卖淫幼女’的行为，处罚力度与以往相比也大大降低”。^[12]

刑法学家们就法律设定的犯罪构成要件来论证罪名的合法性，就法律条文来谈法律，忽视了对法律目的的考察，忽视了法律体现的价值标准对于社会生活的影响。他们将性交易视为适用嫖宿幼女罪的前提。可是，在民法上此年龄的幼女并不具有完全的行为能力，为什么刑法假定幼女具有完全的行为能力来决定从事性交易这一事关其重大利益的行为呢？性行为、性交易与买卖普通商品显然性质不同。无论幼女是否接受金钱，保护幼女的身心不受伤害始终应是置于首位的价值目标。嫖宿幼女罪设置在《刑法》“妨害社会管理秩序罪”中“组织、强迫、引诱、容留、介绍卖淫罪”一节，作为第360条第2款，而第360条第1款规定是传播性病罪，可见，“嫖宿幼女罪”附着于卖淫相关犯罪，主要针对的是有伤社会风化的行为。也就是说，保障幼女身心健康这一更为重要的价值目标被忽视。这跟对“卖淫女”的歧视有关，认为其道德有瑕疵，所以可以将之放在“下等人”的地位上，是不公平的。做法学研究的、从事法律职业的人，最不应该有的就是偏见，不能用高人一等的态度来评价他人。

从事卖淫行为当然是与社会主义道德要求相悖的，无论从公共卫生健康方面来说，还是从社会秩序稳定方面来说，卖淫嫖娼行为是会带来一定负面影响的。正因为如此，对卖淫嫖娼行为进行查处一直是社会治安管理的重点工作。但是，从事卖淫交易的人是不是应该在法律上受到低人一等的不公平对待呢？“自甘堕落”这个理由并不能用来充分解释卖淫行为的存在。卖淫行为的存在是有社会原因的。部分卖淫女是出于生活所迫，由于缺乏在商品化社会就业的技能、素质和充分的社会保障，被他人诱骗、强迫或者不得不“自愿”选择从事卖淫来谋生。2018年上映的一部电影《找到你》，说的是农村来的女主人公假扮保姆抢走雇主孩子的故事。一个没钱、没有家庭支持，还屡遭丈夫家暴、诈钱的农村妇女，为了给孩子治病，当陪酒女、委身于诈骗犯，还是填补不了孩子住院的医疗费，一拖再拖。医院虽然也展现过仁慈，但还是把她和孩子赶出病房，后来孩子在偏僻出租房里发病因救护车赶不及最终死在她怀里。这部电影最丰富的地方在于并不仅仅讨论了女性问题，还讨论了阶层问题。抢走她孩子病床的是女律师、男医生一家这样的社会精英，这名农村妇女体味到护士面对她的表情和面对女律师男医生一家的表情形成的鲜明对比。她懂得社会是很不公平的，有地位有财富有资源的人可以轻易得到她如何努力也够不到的一切。理解了这一点，才能理解她为何想要假扮保姆夺走女律师的孩子，她想让高高在上的女律师了解到什么是不公平。当精英女性可以选择离婚、选择保姆来代为做家务劳动并且有能力声称“不能以婚姻定义女性”时，很多底层女性无可选择，面对家暴无处可躲，面对经济困境只能从事卑贱的高风险职业，面对开展新生活的可能只能选择却步。这就是资源、条件的差异造成的不平等不公正，有些人受制于这种不平等不公正而很难实现自由、真正享有权利，所以我们才需要通过有力的法律制度来矫正社会不平等不公正，为人们实现自由创造条件。

还有一些从事卖淫的女性，虽然生活条件不差，但为了填补无限度的物质需求，选择卖淫来换取金钱、奢侈品等可以拿出来“炫富”的东西。人们产生这种无限度的物质需求，也是受消费主义文化的影响。而社会对女性的物化、不尊重，造成女性的低地位，被视为男性的附庸，使某些女性把自己当作一个物品，以身体作出的“交换”，这也并非是平等的“交易”。

回到嫖宿幼女罪的问题，以金钱或者其他财物为代价取得幼女的“同意”与其发生关系实际上也是一种变相的强制，将这种行为视为“嫖宿”是对强制的正当化，会鼓励行为人的放任态度，容易形成一种有形或无形的权力支配或压迫、掌控关系，而被贴上“嫖宿”标签的幼女不仅身心受到伤害，还不得不承担社会歧视所带来的沉重成本。

将嫖宿幼女罪和强奸罪的起步刑相比较，以高起步刑来论证罪名设置合理也并不恰当。事实上，我国强奸罪的法定刑起步并不算高，为3年有期徒刑。按照《最高人民法院关于常见犯罪的量刑指导意见》（2014），奸淫幼女1人，可以在4～7年有期徒刑幅度内确定量刑起点。^[13]像法国，强奸的起步刑是15年，强奸幼女是20年^[14]。印度强奸罪的法定刑最低为7年^[15]，但是在现实中，因为种姓制度、男女地位严重不平等的原因，法律实施力度不足，逃脱惩处和轻判的情况很多，所以针对妇女的性暴力犯罪非常严重。不管怎么说，我国强奸罪的法定最低刑很低，拿嫖宿幼女罪的最低刑与强奸罪的最低刑相对比，没有多大意义。

另一方面，“书本上的法”并不能体现“行动中的法”的实际情况。由于文化的影响，被性侵、强奸的女性，真正报案的比例很低。性侵、强奸证据收集需要在案发后短时间内进行，否则证据很容易灭失，而证据收集又受限于医疗条件的可及性、医院诊所医生注意性侵案和保护受害者的意识，等等。此外，很多警察、检察官、法官在一定程度上会根据受害人的身份甚至过往的经历来判断性侵害、强奸案到底要不要立案、起诉、定罪。那些曾有过卖淫经历或者不被社会主流道德观认可的人，受到侵害之后往往得不到司法机关足够的重视。

嫖宿幼女罪废除前两年即2013年，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部联合发布的《关于依法惩治性侵害未成年人犯罪的意见》（以下简称《意见》），规定以金钱财物等方式引诱幼女与自己发生性关系的，知道或者应当知道幼女被他人强迫卖淫而仍与其发生性关系的，均以强奸罪论处，并规定了很多“推定明知”的情形，实质上否定了嫖宿幼女罪的正当性，大幅压缩了“明知”条件适用的空间，很大程度上否定了刑法学家关于“明知”的说辞。2015年嫖宿幼女罪被正式废除，体现了社会进步。但是，这样的道理竟花了如此长的时间才占据上风。可见，刑法学家、司法机关人员思维方式转变有困难，并没有因为受过专业教育就对社会不公正更加敏感，这也恰好说明传统法学教育存在的问题。在2013年的《意见》中，保留了一个区分，行为人与12岁以下的幼女发生性关系推定其“明知”，与12～14周岁幼女发生关系的，可根据幼女的外表、身形来推断行为人是否“明知”。^[16]结合该《意见》的措辞，只要有可能明知就该算作“明知”，限制“不明知”的适用。但是，在实践中，如本章开头提到的案例，警察依然沿袭着对2003年《批复》的理解，只要“不明知”就认为其不构成犯罪。

现代社会，很多人强调性自由。但真正的性自由只能建立在平等地位上。当男女不平等问题还未得到根本性解决的时候，完全的性自由只能使男女之间的不平等关系更加凸显出来，反过来说，如果男女地位不平等的情况很严重，也不可能存在真正的性自由。法律首要的任务应是纠正不公平的现实，实现更平等的关系。法通过三种基本的调整方式来提出行为要求，划定权利义务，规范人的行为，一种是允许你做某种行为，也就是在一定范围内给予你行动自由，另一种是要求你必须作出某种行为，也就是承担积极的义务，还有一种是禁止你做某种行为，也就是要求你不得做某种行为。在男女不平等问题依然很严重很普遍的情况下，法律上应该给男性设置更多的限制性要求，要求他不得为某种行为或者履行更多积极义务来保护成年女性、未成年女性的权益。如果立法、司法实践降低行为要求，给予其过多的自由空间，很容易导致对侵害行为的放纵，不利于保护女性，是对不公平社会现实的维护。^[17]

专注于部门法的学者和学生，尤其是注重教条、教义学思路的刑法专业人士，可能需要注意，“罪刑法定”不是死板僵化的同义词。刑法规定一项罪名，目的在于调整社会关系。设立强奸罪、强奸幼女罪的核心意义，在于它对女性的强化保护。如果不能通过它的实施来保障弱者权益、促进平等关系和社会公正，只能说明适用法律的标准出了问题，需要作调整。以法律规定剪裁社会现实会造成思维的狭隘、刻板，只有对法律所调整的社会关系现状有充分的了解，全面考虑法的价值目标和社会影响，才能把握好罪责刑相适应的原则，才能恰当选择具体法律制度发挥作用的方向、方式。

（四）小结

考察女性权益是否得到充分保护的问题，不能只看某一项条款，某一部法律，而需要把相关制度、观点、案例综合起来作研究，整体性地加以认识。

除了强奸问题，家暴问题也是一个值得关注的重点。譬如前面提到过的“董珊珊案”，她多次被殴打，家暴致死，司法机关工作人员认为家暴是连续性行为，属于虐待罪，而不应定故意伤害致人死亡罪，因其认为故意伤害是一次性打击行为。这一方面体现了司法机关工作人员的僵化思维，另一方面也体现出他们对女性遭遇的不敏感。2015年国家出台了《反家庭暴力法》，但该法的实效不容乐观。由于落后、错误观念的影响，无论是在施暴者、受害者眼中，还是在妇女保护部门、公众的眼里，有些行为没什么大不了的。《反家庭暴力法》出台后三年，杭州妇联开展了一个反家暴的社会调查，四成人认为实施经济上的控制或因妻子不生育或不生男孩而对她施以歧视不属于家暴。^[18]一名在基层妇联里工作的男性写出其切身感受，一方面他作为男性做这个工作备受外界歧视，另一方面他发现妇联的很多工作人员处理家暴问题时习惯于劝告施暴者道歉了事。^[19]说明普遍存在于我国社会的“家务事”观念阻碍了对女性权益的充分保障。

从全球范围来看，女性权益保护面临越来越严峻的形势。全世界范围内的不平等问题加剧，会影响到所有女性。有兴趣的话，可以关注世界经济论坛每年都发布的年度《全球性别差距报告》。^[20]近几年的报告反映出女性经济参与、政治赋权等方面有所倒退。在世界经济政治形势不好、动乱较多的情况下，本就承受不公压力的群体会面临更大的风险，包括权利的收缩、伤害的增加。譬如，之前提到的，美国女性因法律修改削弱其权益而开展抗议，以及战争难民涌入欧洲后德国等地发生的规模性侵事件等。

对于本章讨论到的问题，普遍的歧视性观念要负很大的责任，而歧视性观念又源于女性长期以来被压制、被物化的现实。许多社会问题，单靠法律是不能解决的，不改变社会结构，不改变主导的文化价值观念，问题很难根除，增强女性在立法、决策中的话语权，对于保障女性利益至关重要。法律虽然不能全然解决这些问题，但法律可以选择立场，如果选择顺应不公的现实，就只能加深女性的遭遇，如果选择为女性提供更充分、更有力的保护和支持，那就能够为矫正社会不公起到作用。

前面探讨的所有内容可归为两个层次，而这两个层次又可拧成一股线索：

一方面，分析具体的案例及相关的事实、观点争论，梳理学者和法学专业学生对有关问题的不当理解。正因为历史上很多理论问题未得到重视，未及时充分澄清，使一些错误认识流传至今，使许多人将前人的观点视为理所当然，不加质疑地当作“规律”看待，并以当前所接受的“知识”作为思考问题的前提，造成认识上的浅薄化，形成更大的误区。因而有必要将这些突出问题集中起来，加以梳理。可能有人会觉得某些问题显得陈旧，其实并非是问题陈旧，而是问题的重要性一直被忽视。人们拼命吸收当下的和关于未来的信息，但对历史不感兴趣甚至以“过时”“落后”的名义加以抗拒。然而，恰是由于对历史的认识不充分，使很多追求新鲜的人缺乏足够的经验和能力来处理新信息，在认识和情感上变得麻木。

另一方面，上述认识的误区和情感的麻木，与西方主流法理念的流行有很大的关系。为此，需要借由案例呈现出来的问题与法学理论中重要主题的联系——自由、权力、权利、义务及它们之间的关系，运用马克思主义法学理论的思想方法剖析西方主流的自由主义法理念的缺陷所在。在对西方制度历史、现实和法理念有了细致深刻的认识之后，才能更深入地理解马克思主义的价值，更深入地理解马克思主义法理学关于法的本质的观点及其对法的定义。

下面将进入最后的章节，体系性地阐释“如何理解法”这一问题，展现马克思主义法学理论对于认识法律现象的重要意义。我们说马克思主义是哲学方法，并非是指它高高在上，与经验事实和细致的技术方法不相干或保持远距离，以这种形而上哲学的印象来认识马克思主义是很大的误解。马克思主义关注的是与我们生活息息相关的事情，关注的是“孤岛”式专业划分所忽视的问题，关注的是普遍联系，关注的是型构社会关系和生活方式的矛盾线索。以下所作的体系性总结，是为了更细致地展现马克思主义法学理论的认识框架。相较于前文围绕具体问题的讨论，这部分内容会显得更加抽象一些，但是，我希望大家能够在不忘记之前触及的案例素材、理论争议的前提下来理解它。

【注释】

[1]参见“成年男子与未满14岁女孩发生性关系，警方不立案遭质疑”，载新京报，http：／／www.bjnews.com.cn／news／2019／07／18／605004.html，最后访问日期：2019年10月4日。

[2]参见陈兴良：“奸淫幼女构成犯罪应以明知为前提——为一个司法解释辩护”，载《法律科学》2003年第6期。

[3]参见朱苏力：“一个不公正的司法解释”，载《中国妇女报》2003年2月27日，第3版。

[4]参见邱兴隆：“一个半公正的司法解释——兼与苏力教授对话”，载《法学研究》2004年第6期。

[5]陈兴良：“奸淫幼女构成犯罪应以明知为前提——为一个司法解释辩护”，载《法律科学》2003年第6期。

[6]特此声明：文中说到的“清凉”“穿着暴露”“不良妇女”“外围女”等词汇的时候，仅是在引述社会上一些人对女性的评价，不代表作者个人立场。

[7]2019年8月，英国根据不久前出台的广告法规禁播多则涉嫌制造“性别刻板”印象的广告，其中一则德国大众汽车公司生产的电动汽车广告，画面中同时出现男性宇航员、运动员和一名正在照顾孩子的女性。

[8]See Kitty Calavita，“Blue Jeans，rape，and the‘De-constitutive’Power of Law”Law＆Society Review，35 Law＆Soc'y Rev.89.，2001.

[9]参见“意大利法院新裁定：紧身牛仔裤，保不住贞操”，载中国新闻网，http：／／www.chinanews.com／gj／oz／news／2008／07-24／1322900.shtml，最后访问日期：2019年7月26日。

[10]参见［日］伊藤诗织：《黑箱——日本之耻》，匡匡译，中信出版社2019年版。

[11]当时《刑法》第236条规定强奸罪：以暴力、胁迫或者其他手段强奸妇女的，处三年以上十年以下有期徒刑。奸淫不满十四周岁的幼女的，以强奸论，从重处罚。强奸妇女、奸淫幼女，有下列情形之一的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑：（一）强奸妇女、奸淫幼女情节恶劣的；（二）强奸妇女、奸淫幼女多人的；（三）在公共场所当众强奸妇女的；（四）二人以上轮奸的；（五）致使被害人重伤、死亡或者造成其他严重后果的。《刑法》第360条第2款规定嫖宿幼女罪：嫖宿不满十四周岁的幼女的，处五年以上有期徒刑，并处罚金。嫖宿幼女罪设在“妨害社会管理秩序罪”一类，强奸罪设在“侵犯公民人身权利、民主权利罪”一类。

[12]“最高法赞成废除“嫖宿幼女罪”称有充分理由”，载中国发展门户网，http：／／cn.chinagate.cn／law／2013-12／09／content_30840945.htm，最后访问日期：2019年10月4日。

[13]构成强奸罪的，可以根据下列不同情形在相应的幅度内确定量刑起点：（1）强奸妇女一人的，可以在三年至五年有期徒刑幅度内确定量刑起点。奸淫幼女一人的，可以在四年至七年有期徒刑幅度内确定量刑起点。（2）有下列情形之一的，可以在十年至十三年有期徒刑幅度内确定量刑起点：强奸妇女、奸淫幼女情节恶劣的；强奸妇女、奸淫幼女三人的；在公共场所当众强奸妇女的；二人以上轮奸妇女的；强奸致被害人重伤或者造成其他严重后果的。依法应当判处无期徒刑以上刑罚的除外。2.在量刑起点的基础上，可以根据强奸妇女、奸淫幼女情节恶劣程度、强奸人数、致人伤害后果等其他影响犯罪构成的犯罪事实增加刑罚量，确定基准刑。强奸多人多次的，以强奸人数作为增加刑罚量的事实，强奸次数作为调节基准刑的量刑情节。

[14]参见《法国刑法典》第222-23条和第222-24条第2款。

[15]参见“印度紧急修法强奸幼女可判死刑有分析担忧新法治标不治本”，载环球时报，https：／／world.huanqiu.com／article／9CaKrnK7Vxv，最后访问日期：2020年3月6日。

[16]最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部印发《关于依法惩治性侵害未成年人犯罪的意见》的通知（法发〔2013〕12号）19.知道或者应当知道对方是不满十四周岁的幼女，而实施奸淫等性侵害行为的，应当认定行为人“明知”对方是幼女。对于不满十二周岁的被害人实施奸淫等性侵害行为的，应当认定行为人“明知”对方是幼女。对于已满十二周岁不满十四周岁的被害人，从其身体发育状况、言谈举止、衣着特征、生活作息规律等观察可能是幼女，而实施奸淫等性侵害行为的，应当认定行为人“明知”对方是幼女。

[17]上述讨论建立在当前强奸罪的定义之下，仅涉及男性强奸女性，并非歧视男性。男性受到性侵害难以在现行法律下得到充分保护，当然也是不够公正的。

[18]参见“杭州发布反家暴调研报告有些数据你真的想不到！”，载浙江在线http：／／hangzhou.zjol.com.cn／jrsd／shms／201803／t20180301_6693969.shtml，最后访问日期：2019年7月26日。

[19]参见“作为妇联里唯一的直男，我一点也不开心”，载搜狐网，http：／／www.sohu.com／a／226018255_119079，最后访问日期：2019年9月6日。

[20]参见“The Global Gender Gap Report 2018”，https：／／www.weforum.org／reports／the-global-gendergap-report-2018，最后访问日期：2019年7月26日。