公私划分的层次与法律调整的对象特点和手段

2023-07-17 理论教育版权反馈

【摘要】：公法与私法的划分主要基于作为法调整对象的不同领域的社会关系特点不同，以及因调整对象特点不同而选择的不同调整手段组合模式。比如订立合同，只要协议双方自愿，有明确的意思表示，协议内容不违背公序良俗，一般来说都是合法有效的。公与私的区别主要体现在“管”和“放”的力度和弹性上。

在认识清楚私法优位、公私划分暗含的倾向后，破除对此观念的盲目认同，尤其是不再简单地将“限制公权保障私权”作为法治唯一的、首要的价值诉求来看待之后，我们才能领会公私划分的积极意义。

（一）不应将西方宣扬的“限制公权保障私权”的理念当作社会主义法治的核心使命

在这里，并不是说规范、约束国家权力的运行对于贯彻法治不重要，毫无疑问，它始终是法治建设的目标之一，只不过，把“限制公权保障私权”抬高到法治核心使命的位置是不恰当的。

法治有别于德治等其他治理方式的最大特点是，能有力地遏制特权促进社会公正，而法治之所以有能力实现这一功能仰赖于民主的落实。民主力量强大，特权才能真正接受约束，而造成社会不公的特权包括经济（资本）特权、政治特权、文化特权，这些特权都有必要受到限制，才可推进社会平等，进一步增强民主、公义的力量。若仅仅约束国家权力只能约束一部分政治特权，却约束不了其他领域的特权及其在政治领域的影响力，难以防止普通群众的利益被这些特权力量所侵害。

前面几章已经从理论、现实各个侧面分析了西方“宪政”“法治”的特征。“限制公权保障私权”是在很抽象、很狭窄的范围内界定“法治”的，其与真正的民主是不兼容的，也不关心真实的社会平等，公正对于保障人权的必要性，而与权威秩序之间反倒有极大的相互兼容性。缺乏社会平等的支撑，缺乏民主的支持，限制特权的目标是无法达到的，最多能堪堪维系法律形式上的平等。仅容纳法律形式上的平等，或许可为资本主义法治所接受，却不能为社会主义法治所承认。对我们来说，法律形式上的平等只是起点和手段，并非最终的核心目标。

西方之所以能接受法律形式平等所定义的法治，是因为他们想要隐藏法所服务的其他更重要的价值目标。为此，他们将手段与目的相分离，以内在于法律的规范视角，把法律、法治打造为中立的、技术的、普适的、自洽的制度体系，割裂其与所服务实际目标之间的关系，而其实际目标在于维护资本主义社会经济、政治、文化关系中的特权。

我们却不能忽视法与特定社会关系之间的紧密关系，不能把手段与目的、形式上的目标与实质上的目标割裂开，不能把形式上的目标当作核心目标，不能局限于法律本身的、外在的形式特征来谈法治，而要重视法律、法治致力于实现的社会价值目标。与资本主义法治不同，社会主义法治的目标是遏制经济、政治、文化各领域的特权，实现真正的平等，真正的民主。在这个根本目标下，“限制公权保障私权”的理念能够于个人权益易受国家权力侵扰的领域中发挥关键作用。特别是，由于我国历史上政治权力缺乏有效约束、国家机关工作人员使用特权导致群众正当利益受侵害的问题特别突出，将规范国家权力保障个人权利作为当前法治建设的一项重点任务，是合理的。但是，不能将它作为统领法治建设全局和长远目标的理念，否则会产生遮蔽社会主义法治目标、限制长远目标充分实现的作用。现阶段我国国内一系列社会问题依然存在，同时还面临国际资本特权、西方国家政治特权和文化特权的压制，需要法治来矫正的不公平问题遍布各个领域不同主体之间的关系中，如果只局限于“公”与“私”的关系，很难全面考量社会公正的实现条件。

（二）从权利义务划分的视角来看待公私划分——根据所调整社会关系的特点对行为空间施加不同的限制

公私划分并非毫无价值，当明确其有限的范围，我们才能更加清楚其有益的一面。前面曾经提到过，权利义务的划分，实际上是对行为方式的规范，划定行为的边界、空间。有三种划分（调控行为）的基本手段，即给予一定的行为自由（授权）、禁止一定的行为（消极义务）和要求积极作出一定的行为（积极义务）。

举个例子：实现选举权，践行民主，依赖于多层次的条件，既需要给予主体作出选择的自由空间，也需要主体对民主政治活动的平等积极参与，因而需要运用权利、消极义务、积极义务多种手段营造弹性适度的规范框架，对主体行为共同施加引导。按照我国《选举法》的规定，投票既可以投赞成票也可以投反对票，还可以弃权、另选，这是行动自由的一面；义务的一面用于保障平等参与，譬如要求每个选民在一次选举中只能行使一个投票权，不能参与破坏选举的活动如妨害其他人的投票自由、伪造选举文件等。

公法与私法的划分主要基于作为法调整对象的不同领域的社会关系特点不同，以及因调整对象特点不同而选择的不同调整手段组合模式。在具有较多“公”因素的关系即涉及国家机关组织和权力行使的关系中，需要给国家机关及其公职人员加以严格限制，塑造弹性比较小的行为空间，来确保其积极履行职责，又不至于侵害到相关人（可能是立法涉及的利益相关人，可能是行政执法涉及的相对人，也可能是司法涉及的当事人）的正当权益。一方面通过更多克制性的、明确具体的授权和禁令、积极义务来严格上下级国家机关的领导、管理关系，约束国家机关及其公职人员的行为；另一方面给予相关人要求信息公开、提出意见建议、监督批评、申诉控告等权利，来约束国家机关权力行使的随意性。在具有较多“私”因素的关系如平等主体间的财产关系中，为了鼓励经济活力，需要给人们相对较大的行动自由空间，因此原则性、框架性的授权规范较多，弹性较大。比如订立合同，只要协议双方自愿，有明确的意思表示，协议内容不违背公序良俗，一般来说都是合法有效的。

公与私的区别主要体现在“管”和“放”的力度和弹性上。所谓涉“公”的关系也存在一些需要更大弹性空间的领域。比如，政府购买公共服务，一方面要在财政预算、招标程序等方面严格约束政府的行为避免出现腐败问题，由更具“公法”特性的手段调整；另一方面为保证所购买服务的质量、性价比，需要政府在询价、谈判、合同订立和履约等环节保持对市场的开放性，尊重与对方的约定，遵循“私法”原则。涉“私”的关系并非都有很大的弹性空间，也会受到严格限制，甚至会被直接纳入政府职能部门的监管范围。比如劳动合同，为了保护相较于雇主更为弱势的劳动者的权益，法律对劳动合同形式、内容、期限施加更多限制：合同必须是书面形式，合同内容要包括关于休息、劳动条件和防护的条款，明确必须订立无固定期限合同的情形，给予合同订立者弹性更小的约定自由空间，此外，用人单位与劳动者订立和解除劳动合同的情况还要纳入人力和社会保障行政主管部门的监督检查范围。

在我看来，没有什么绝对的公私划分。公法，是需要较多管理性、约束性手段的法律领域，私法，是需要较多开放性、较少限制性手段的法律领域。正因为如此，环境法、经济法等新兴法律领域很难被安放于公法或私法任何一个口袋之中。有人认为这是“公私法划分危机”，事实上，这并不是什么危机，只不过，一旦把公私划分视为法律体系内在的固有结构，便无法看清问题所在。这些所谓的新兴部门，是为了实现一些特殊的调整目标如劳动权与社会保障权的落实、产品质量的保证、环境资源的保护等，而在原本自由度比较大的领域内增加了更多管束性较强的手段，以更严格、有力地把控利益关系的调整。

上一章集中探讨权利问题，这一章着重讨论权利和权力的关系并涉及权利与义务的关系，下一章将由义务谈起，细致考察义务的重要意义。

【注释】

[1]参见韩大元：“宪法与民法关系在中国的演变——一种学说史的梳理”，载《清华法学》2016年第6期。

[2]王利明：“侵权行为法：权利的救济法，利益的保护法”，载《光明日报》2006年8月29日第9版。在近年的阐述中已渐渐改为“规范公权，保障私权”，但没有实质性变化，依然将它作为“法治的核心”。王利明：“公权与私权”，载北大法律信息网http：／／article.chinalawinfo.com／ArticleFull-Text.aspx？ArticleId＝84490＆listType＝0，最后访问日期：2019年7月29日。

[3]参见“司法改革：限制公权保障私权”，载《中国青年报》2012年10月10日刊，http：／／zqb.cyol.com／html／2012-10／10／nw.D110000zgqnb_20121010_2-01.htm，最后访问日期：2019年7月29日。

[4]参见朱景文：“法治评估中的问题指标——中国法治建设面临的难题”，载中国社会科学网http：／／www.cssn.cn／fx／fx_flx／201801／t20180116_3817591.shtml，最后访问日期：2019年9月6日。

[5]See John Wargo，Green Intelligence——Creating Environments That Protect Human Health，United States：Yale university press，2009.

[6]参见孙国华、朱景文主编：《法理学》（第4版），中国人民大学出版社2015年版，第147～148页。按照定义，义务是保障权利人利益的手段。法律意义上的权利，反映由一定物质生活条件所决定的行为自由，是指法律所允许的、权利人为了满足自己的利益而采取的、由其他人的法律义务所保证的法律手段。法律义务，反映着由一定物质生活条件所制约的社会责任，是指法律所规定的义务人按照法律或者权利要求所必须从事的一定行为，是保障权利人的利益的法律手段。我认为把义务定义为“社会责任”并不合适，而应以“行为纪律”来定义。而且，权利并不一定不与社会责任有关。
孙国华、朱景文主编：《法理学》（第2版），中国人民大学出版社2004年版，第385页。法律上的权利，是指法律所允许的、权利人为了满足自己的利益而采取的、有其他人的法律义务所保证的法律手段。法律上的义务，是指法律所规定的义务人以满足权利人的利益的法律手段必须从事的一定行为或不行为。第2版的定义似乎更合理一些。

[7]《柳叶刀》（The Lancet）：“Oral Diseases：A global public health challenge”，https：／／www.thelancet.com／journals／lancet／article／PIIS0140-6736（19）31146-8／fulltext，最后访问日期：2019年10月3日。

[8]关于食品产业对政治决策施加影响力的例子，可阅读［美］凯利·D·布朗诺、凯瑟琳·伯特尔·霍根著，王洋译：《食物战争》，机械工业出版社2006年版。

[9]关于“权利本位论”的问题，可参见本书附录2的文章。

[10]参见张恒山：《义务先定论》，山东人民出版社1999年版。

[11]参见孙国华：“权力（Power）和权利（Right）是一对矛盾吗？”，载《法学》2000年第2期。

[12]See Susan S.Fainstein，The Just City，Cornell university Press，pp.8.Susan在其著作中曾提到“新自由主义”称呼的由来，在美国，自由主义是偏左的，新自由主义相比自由主义更强调回归市场教条，认为只有自由市场才能产生有效的资源分配并激励创新、经济增长，国家干预必须最小化。Philip Mirowski在Never Let a Serious Crisis Go To Waste：How Neoliberalism Surived the Financial Meltdown Verso，2013一书中把新自由主义视为“市场原教旨主义”。

[13]可以回想一下在公民联合会诉选举委员会一案中讨论到的1947年的《劳资关系法》。

[14]关于金融危机后美国收入差距不断拉大的数据，可以阅读［美］约瑟夫E.斯蒂格利茨：《不平等的代价》，张子源译，机械工业出版社2013年版。

[15]参见薛涌：《市场到哪里投胎：3种资本主义模式的得失》，商务印书馆2013年版。

[16]关于自由主义意识形态宣扬的神话与资本主义发展现实之间的差异，可阅读［英］张夏准：《资本主义的真相：自由市场经济学家的23个秘密》，孙建中译，新华出版社2011年版。

[17]参见张梅：“第三世界债务问题与不平等的全球资本主义体系”，载《国外理论动态》2005年第9期。该文为英国《国际观点》杂志2005年2月5日号刊登的罗布·莱昂题为“第三世界债务：帝国主义的镣铐”的文章的摘编。

[18]See Frederick Solt：“Economic inequality and democratic political engagement”，American Journal of Political Science，Vol.52，No.1，2008.

[19]参见［英］理查德·威尔金森，凯特·皮克特：《不平等的痛苦：收入差距如何导致社会问题》，安鹏译，新华出版社2010年版，第12～25页。还可阅读上述作者的后续作品《公平之怒》，新星出版社2017年版。

[20]关于消极自由和积极自由的理论争议可阅读［德］阿克塞尔·霍耐特：《自由的权利》，王旭译，社会科学文献出版社2013年板。

[21]哈贝马斯对公私划分意识形态的剖析较为深入，参见哈贝马斯：《在事实与规范之间》，童世骏译，三联出版社2003年版，第494页。

公私划分的层次与法律调整的对象特点和手段

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