思考自由和民主的合理性——判决理由是否合理？

（一）判决理由

我们回到判决本身，来看判决理由中体现出来的争议。

以肯尼迪法官为首的多数派重点关注的问题是：谁可以拥有言论自由？企业等各类组织，这些非个人的主体是不是可以拥有言论自由？他们认为各种主体都有同等的公开发表观点的权利，不能仅仅因为言论主体是公司等组织（非个人）就压制其言论。企业等组织与个人一样享有《美国宪法第一修正案》赋予的言论自由，不管其是营利性组织还是非营利性组织，而政治资金的自由投入和开支对于保障个人和组织的言论自由非常关键，这些资金的使用也应当受《美国宪法第一修正案》保护。也就是说，政府不应该限制企业等组织花钱支持政治活动。既然这些组织目前可以合法地通过特殊资金渠道建立政治行动委员会来影响竞选活动，何必要限制他们不得用一般账户资金开展活动，更无须限定他们进行政治宣传的时间期限。^[11]企业等组织可以也理应不受限制地、自由地通过花钱资助竞选活动来行使它们合法的言论权利。

对于多数派来说，《美国宪法第一修正案》保护的是一种意见自由市场，尽可能放任，就像西方国家在经济上推崇自由市场。可以说，多数派的观点体现的是非常典型的自由主义立场，甚至可以说是原教旨的自由主义，认为有限制就是不自由的，确保不受限制的自由是首要的价值诉求。他们认为，即使企业、组织资金实力雄厚，看上去有更多优势，但是，容许他们投入更多的钱，在没有过多限制的前提下表达观点并不会导致腐败（腐败只限于对等物的利益交换），因而对这种花钱发言的自由进行干预和限制是不合理的。

少数派法官则认为多数派的判决会限制国会打击腐败的能力。在其看来，对腐败应作一种更广义的理解，腐败不仅仅是指等价交换，完全可以预见到若对政治献金不进行限制会导致腐败。比如，特殊利益集团能够借此使其诉求在政治议程中得到更高的关注度，通过传媒影响促使政治家推进他们期待的特定目标，等等。组织并非个人，组织没有选举权，不像个人那样拥有内在的道德诉求。组织内部的人都享有言论权利，组织无非是个人的集合。财大气粗的组织能通过金钱对公共政治产生强大影响，迫使公众接受其观点。如果不对其进行约束，会影响到民主制度的有效运行，使人们对民主选举丧失信心。

前面已经结合美国竞选法律的沿革历史和有关司法判决的政治功能作了分析，无论是共和党还是民主党，无论是总统还是法官，其政治立场、意识形态的实质没有根本性分歧，但并不代表法官的意见不值得讨论。法官多数派和少数派两方的争议反映出美国司法判决的特点，法官花大篇幅讨论的是法律的价值目标。不管其说的道理是不是真的合理，但他们努力去进行说理，说理的内容并不限于法律文本，着重讨论的是法律意义界定所立足的价值目标。这些内容看起来并非那么“专业化”，因为法官之间的争议点体现的不过是美国政治生活中常见的争议，是受过良好教育的公民都会且能够进行探讨的问题。法官说理，可以说是向公民解释宪法，也可以说是公共讨论的特殊形式。对比起来，我国司法判决说理显然不足，未能充分发挥司法应有的功能，这一点着实需要反思。虽然美国宪法的简洁特点和判例法传统使司法判决的解释空间显而易见地比较大，法官拥有包括违宪审查权在内的强自由裁量权，目的在于通过人数极少、易统一的专家治国式司法模式控制政治形势，但是我们还是需要检讨，我国司法判决在引导公众认识方面做得还不够。

第一章已经探讨过说理的问题，不再赘述。我在这里更关注的是法官们关于自由、民主的讨论。可以延伸出很多问题：自由是什么？自由是不是尽量减少或取消限制，尽可能放任？民主是什么？民主是不是仅仅指人人都可投票选举？美国政治制度到底民主还是不民主？自由与民主之间是什么关系？有些人认为自由与民主是冲突的，只能赋予其位阶排序以作出取舍。二者真的冲突吗？这些问题，仅通过本章内容很难说清楚，不过，可以先提出问题，留下一些思考的线索。

（二）自由？民主？

基于这个案例及其带来的影响，我们可以集中思考两方面问题：第一，自由投入金钱于政治竞选活动即意味着自由吗？“意见自由市场”保障的是谁的自由？第二，若社会不平等非常严重，民主能够实现吗？

回想一下前面提到的“麦卡琴案”，在取消限制之前，一个人在一个两年的选举周期里（以2011～2012年为例）捐赠总额上限为117 000美元。2011年美国家庭中位收入才是50 054美元，^[12]也就是说，超过50%的美国家庭，其家庭年收入低于年捐款上限。可以想见，即使有上限，“言论自由”也是富人可以充分享有的自由，捐款限制越少，越有钱的人相较于没钱的人可投入的就越多，优势越明显。而且有钱人不仅能够以个人收入、家庭财富来捐款，还可以通过其掌控的公司、组织资金来捐款。在这样或许很“自由”但极其不公平的情形下，多数人的言论会不会被淹没？会不会有些人被牵着鼻子走，认同与自己利益相悖的立场、政策？这些人真正拥有言论自由吗？有条件实现与富人同等的言论自由吗？如果发声的力量不平等，民主能在什么意义上实现呢？

在以往的课堂讨论中，有同学认为保障有钱人无限制地把资金投入政治活动，并不会造成什么问题。他说，每个人的行为都会带来一定的影响，并把作为教师的我在教室里对同学们产生的影响力与有钱人投钱于政治宣传活动产生的影响力相类比。当然，在很抽象的层面上，这两种影响是有共同点的，都是影响。我的观点可能影响了学生们在学术问题或者人生问题上的思考，有钱人投资的政治宣传可能影响了一些人关于国家法律政策方向、路线的观点。但是，如果再具体分析一下，考虑到两类影响的目标、手段以及影响的力度、广泛性和各种相关影响的交织关系，可能会有其他结论。首先，作为教师的我掌控什么资源、手段可以有力影响学生思想呢？如果我是一个很霸道的老师，假设我就是希望学生按照我的观点丝毫不差地回答问题，我可能会把打分的权力作为控制学生观点的一个手段，但是，这个手段也很有限，学生完全可以迎合我的观点来回答问题，但思想认识可以不受控制。最重要的是，考试完了分数给了，我们就两不相欠了，学生采取一种取巧的方式获得了想要的成绩，我的影响也结束了，我们的生活可能不会发生什么实质改变，也不会对社会政治形势产生重大影响。但是，政治活动就不一样了，尤其是在美国这样一个政治候选人倚靠大量媒体宣传竞争来攫取选票的选举体制下，竞选中表演的重要性大于实际能力，希拉里在与特朗普竞争时的失败，一方面是因为不少人对中规中矩的政治现状不满，另一方面论在媒体上吸人眼球的表演，希拉里远远不如特朗普，所以，有评论讲希拉里没能迎合“推特时代”是她失败的一大因素。在美国这种体制下，如果我是掌控很多金钱、资源、传媒渠道、话语权的人，我可以用多种方式来影响政治法律制度的导向，这些影响不是单独发生作用的，而是叠加起来发生作用的。我可以花钱通过宣传来支持某个党派的候选人、某个党派或利益集团的政策，但我肯定不只是用这种方式来发挥影响。我还可以雇佣游说组织来为我想要的政策来游说政府官员、议员。政治候选人想要在竞选周期很短的选举中赢得选举并在执政后保持竞选优势以应对下次竞选，就需要得到其他力量的强劲支持，尤其要依赖金钱、传媒特别是掌控这些资源的人。譬如，美国媒体主要由几大传媒集团通过直接或间接控股等方式掌控，像是新闻集团旗下的福克斯电视台就是共和党最有影响的一个宣传阵地。在这样的体制环境中，当我能够通过不受限制地投钱来实现所谓言论自由时，所做的不仅仅是发出自己的声音，我施加的是影响力，影响到投票选举的方向，谁能当选关键的政治职位，影响到什么样的议题和方案能够成为政治法律议程上的优先选项并能得以通过和实施。换句话说，立法、行政决策会把哪些事项认定为重要的或不重要的，考虑哪些人应当为问题负责或不应该负责，谁受益，谁受损，制约法律政策的主题、目标、内容，都可以通过对总统、议员和行政官僚的立场和社会舆论施加影响来达到。而那些没钱、没资源、挣扎于生存边缘、无力发声或声音被淹没的人，他们的利益诉求会被忽略、无视，难以通过合法的政治过程得以满足，甚至会被轻易地牺牲。

比如，2006年肇始的美国房地产次贷危机引发全球性金融危机，之后，很多发达国家经济陷入疲软，他们都采取了类似的措施，政府财政掏出大笔钱来购买银行等大公司的债务以尽可能挽救他们使其不破产。为此，不得不进行财政紧缩、减少开支，从削减社会保障的开支着手，采取的方式往往是提高底层群众获得社会福利的门槛、成本，让那些因无法还清贷款无家可归的群体同时遭受福利保障上面的打击。这种政策毫无疑问是有倾向性的，无论是在虚假繁荣的贷款、次贷交易中，还是在危机后的“拯救”活动中，受益人和受损人显然是资源、地位不同的群体，最富有阶层的利益得以维护，而中下层阶级的利益被牺牲。所以，在受损人群中掀起占领华尔街运动，对准华尔街和他们雇佣的游说集团。但是，零散的、无组织的争斗被镇压之后，美国的法律政策并未有什么重大调整。“民主”成为大银行等企业保持利润的拖累，成为国家财政向银行偿还债务的拖累，此时，如何削弱民主，削弱拖累，增加顶尖富人阶层需要的经济上和政治上“自由”以更有力地实现对其他群体自由的压制，就成了其最重要的政治诉求。^[13]要实现这一诉求，势必要求削弱中下层阶级争取平等、民主的力量，造成经济、政治不平等持续扩大的后果。

我们所讨论的这个判决是2010年出现的，恰发生在金融危机、经济衰退的大背景下，是一个增进“自由”的判决，但是，增进的是谁的自由，又阻碍了谁的自由，相信大家都会有一个判断。自由、民主等价值，并非是“普适的”。掌握金权的利益集团“自由地”影响立法、行政机关制定实施法律决策的走向，其影响会波及甚至极大改变每个人的生活状况，这样的影响力与作为教师的我在教室里对学生的影响力是很不同的（如果说我有影响力的话）。前面也提到过，很多人接受“法律面前人人平等”的理念，就天真地以为法律是天然地在适用过程中平等地对待所有人的，这是一种很大地误解。我认为，接受“法律面前人人平等”的理念，不代表你信仰一个既定事实——法律面前人人平等，反而是要时时考虑法律的制定和实施不够公正的地方，不公正的法律难以起到促进平等的作用。考虑法律是否公正、能否促进民主、能否保障自由的时候，不能把所有人视为（或者说虚拟为）完全平等的人，而要考虑到共处同一社会中的不同个体、群体有效参与公共生活、实现自由的条件、资源和手段在现实中是很不同的。对于某些人来说理所应当的“自由”对其他人的“自由”可能是有极大伤害的，而这伤害未必是即时显现的，却是根本性的。

事实上，在2010年的判决出现之前，财富差距扩大对民主构成破坏的趋势已经非常明显。根据2004年的一份研究报告，其结合20世纪90年代到2000年的相关数据进行统计发现，富人投票比例更高，收入高于75 000美元的人近90%参与总统选举投票，而收入低于15 000美元的人参与投票的只有50%，收入高的人还可以通过各种组织发声，收入高于10万美元的人95%会向各类竞选组织捐款，收入超过75 000美元的人半数会向各类组织捐款，而收入低于15 000美元的人，只有6%会向组织捐款，有钱、有组织的群体，其声音更能赢得政治青睐，话语不平等非常突出。^[14]由此来看，2010年的判决也不过是对这一趋势的迎合。

在法律让富人可以不受限制地捐更多钱支持与自己立场一致或相近的政治候选人、党派的同时，一直受歧视的、被边缘化的群体的政治民主权利却受到了更多的削弱。2013年“阿拉巴马州谢尔比郡诉霍尔德案”（Shelby County v.Holder），也是一个5∶4的判决，其改变了保障受歧视群体政治民主权利的法律规定。20世纪中期，美国民权运动兴起，1965年的《投票权法案》（Voting Rights Act）要求包括阿拉巴马州在内的歧视有色人种传统浓厚的地区在修改选举相关法律时必须接受联邦的预先审查。这些地区都曾经在投票法律中写进种族歧视条款。例如，通过识字测试、缴纳人头税才能投票的条款来提高有色人种行使投票权的门槛。2019年奥斯卡获奖影片《绿皮书》反映了20世纪60年代这段历史时期的背景。黑人钢琴家到南方各州巡演，为什么要雇佣一个白人保镖？因为南方州历史上是蓄奴州，对黑人的歧视非常严重。而为何此类影片至今都能引起热烈反响，也是因为其所反映的问题依然存在。法院在2013年的判决中认为要求选举法修改需预先审查的社会历史背景已经改变，如今已不合时宜，所以要取消它。但是，我们都知道美国种族间的不平等、种族歧视问题依然很严重，近年种族问题引起的暴动也有多起。比如，2015年南卡州移除象征白人至上的邦联旗帜引起千人规模的冲突，白人至上组织3K党依然活跃。前面提到的捐大笔钱投入政治活动的大亨基本上都是白人，在种族不平等依然严重的情况下，削弱对受歧视群体民主权利的保障，只会导致更深层次的社会不平等，削弱民主。任何具体的判决、制度都不是相互隔绝的，它们的功能和作用都是联系在一起的，有的提高了富人白人的政治影响力，有的则降低了底层群众、有色种族群体的政治影响力，共同造成社会不公。

如果法律制度简单地强调自由放任，忽视实现自由的现实条件，忽视不同的人在生存境遇上的巨大差异，民主能有生机吗？法律将有钱人视为理所应当的活动确认为正当的，却忽略这一决定可能对其他人、社会造成的负面影响，是合理的吗？公正的吗？对金钱投入政治活动的限制越来越宽松，对金钱政治的支持和保障变得越来越赤裸裸，这样的法律是值得尊重的吗？

在美国政治保守主义抬头的环境下，因为法律限制的放松，大资本力量在政治上的影响力变得越来越大，从这个层面上来评价美国的司法判决、法律上的变化，会得出什么结论？在我看来，2010年的这个判决可以说是美国法治倒退的一大里程碑。很多人持一种线性发展观，认为社会发展、经济发展、法治发展是线性的，不断进步的，今日的一定比往日的好，未来的一定比当下的好。线性发展观只是乌托邦理想，任何事物的变化都受制于主客观条件，常有曲折倒退。经济、政治、文化形势会对法律制度的创制和运作产生很大影响，进步或保守的社会思潮、社会运动发挥着相异的作用。在美国，民权运动蓬勃兴起的时期，自由派法官占优势的法庭，容易产生进步性判决，而新自由主义、新保守主义思潮风行，保守派法官占优势的法庭，原先的进步判决会被修改甚至颠覆。美国的法律和司法判决在限制企业、组织资金投入和开支于政治活动的问题上，一直有摇摆和调整，正是法律、司法受政治风向变化影响的体现。如果简单地认为法律必须适应现实，相当于承认现实即合理，那么就不可能也不会愿意去追问法律是否公正，其体现的价值目标是否正当，也不能恰当地去判断法治进步还是倒退。这是失去批判性的表现。如果要作好这个判断，就必须追问法律的社会背景、目的，把具体判决、制度实际发挥的作用、带来的社会影响研究清楚。

2010年“公民联合会诉联邦选举委员会”的判决是金融危机后美国政治现实的集中体现，也是一个新起点，自此，最高法院的判决越来越趋向保守，与新自由主义思潮的肆意发展和政治立场极端化很有关系。新自由主义（原教旨自由主义），竭力排除对“自由”的干预限制，与强调秩序的宗教右翼保守派结盟，形成势力坚强的新保守主义，导致美国党派政治立场极端化越来越突出，保守派掌握权力，右翼更右。特朗普上台就是这一风向的反映。2017年和2018年特朗普接连提名尼尔·戈萨奇和布雷特·卡瓦诺作为大法官人选，法院中共和党保守派的优势越来越突出。特朗普声称自己寻找的是坚守“原旨主义”的法官，“法官不应该改写法律、重塑宪法或者用自己的观点代替人民的意愿”。^[15]“原旨主义”并不仅意味着严格按照字面意思解释宪法，而往往是按照最大化放任的精神解释宪法。下一章我们将在关于“持枪权”的讨论中再度讨论到“原旨主义”。

我们研究法律问题，不能仅仅观察法律文字、判决书上对法律规定的引用，我们要观察的是法律实际发挥的功能，法律是调整社会利益关系的手段，法律体现什么样的倾向，对实现谁的利益有利，对谁的利益有害，要在不同的个体、群体间建立和维护一种什么样的社会关系，才是我们需要关注的重点。

花这么大篇幅来讨论一个案例，有重要价值。它极具代表性，作为线头，几乎牵扯到本书探讨的所有问题，政治的、经济的、文化的、法的领域无一不涉。本章侧重于制度现实，主要目的是引导大家去深入思索一些问题，像是“言论自由”“司法独立”这些西方自由主义法治理念里最核心的内容、最旗帜鲜明的口号，被用以向其他国家推广作为衡量法治存在与否的标准，到底意味着什么？如果他们的宪法法律包括司法判决有倾向性地对某些群体施加过分的限制，加剧社会不平等，妨碍民主力量的增强，那么这种法律是否是公正的？在我看来，他们的法治保护特权，具有很大的不公正性，那么，他们努力宣扬其制度模式是法治范本的目的是什么？希望大家明白，如果不了解制约法律制度运行的各种现实因素，不了解法律制度给不同个体、群体带来的不同影响，就无法了解法律的价值目标所在，无法了解其真实的功能作用，也不可能对之进行恰当的评价。如果仅信奉别人递来的口号、神话，以别人塑造的内部视角看问题，把法律问题与政治问题等其他相关社会问题割裂开，是无法获得对法的本质的深入理解的。

最后，留个问题供进一步思考。“公民联合会诉联邦选举委员会案”是用“言论自由”不应受干预的理由来为扩大金钱政治活动空间创造条件。我们并未就言论自由本身作探讨。有人认为，言论自由就是想说什么就说什么，任何人都有表达意见的权利，不应加以限制。但是，世界上有没有一个国家或地区完全不限制言论？如果大家有兴趣，可以联系美国历史上有关言论自由的其他判决、事例来考察——1917年的“肖克诉合众国案”（Schenck v.U.S），1927年的“惠特尼诉加利福尼亚州案”（Whitney v.California），在这些案件中，法院认为宣传社会主义、共产主义和反战思想不属于言论自由保护的范围；1969年的“布兰登伯格诉俄亥俄州案”（Brandenburg v.Ohio），3K党发表种族歧视、煽动恐怖行动的言论被法院认可为属于言论自由保护的范围，显然，这一判决为如今还异常活跃的3K党、白人至上思想和绵延不绝的种族冲突作出了很大贡献；阿桑奇、斯诺登揭发美国政府侵犯人权的言论却又不属于言论自由保护的范围，美国想尽办法引渡他们。到底什么是言论自由？美国宪法保护的是谁的言论？谁的自由？一个国家或地区放任、鼓励传播什么样的言论，禁止、限制传播什么样的言论——总是存在倾向的，有益的言论可能被禁止，有害的言论可能被放纵，都与政治目标相关联。

对言论的范围、方式做何种法律限制是合理正当的，才能既保障公共讨论的民主性和质量，激发批判思考和创新思想，又不至于放纵信息扭曲妨害民主讨论甚至危及个人及社会安全？面对这一系列问题，无法简单地下结论。尤其是在互联网自媒体时代，许多人信仰无限制的信息流动是人们充分知情、言论自由、民主参与的基本条件。然而，在信息不再经过审慎审查就发布并快速传播的情形下，信息接收者因为信息的即时性、流动性、爆炸性而缺乏追溯、分辨信息内容的意愿和能力，无法形成有建设性、高质量的公共讨论，反而会形成“反智”的力量对民主构成伤害。与此同时，在这样的环境下，那些掌握着全球传媒资源的主体，还可能进一步凭借“取消限制”增强自身的话语权，导致更深层次的话语不平等，破坏民主的根基。如同我们在本章探讨过的其他神话般的口号“三权分立”“宪政”一样，不能过分简化地理解“言论自由”，认为自由即放任，更不能以此来断然否定对言论施加合理限制。

【注释】

[1]Stanford Encyclopedia of Philosophy：Constitutionalism，First published Wed Jan 10，2001；substantive revision Wed Dec 20，2017.载http：／／plato.stanford.edu／entries／constitutionalism／（最后访问日期：2019年7月13日）When scholars talk of constitutionalism...They mean not only that there are norms creating legislative，executive and judicial powers，but that these norms impose significant limits on those powers.Often these limitations are in the form of civil rights against government，rights to things like free expression，association，equality and due process of law.

[2]President Obama sharply criticized the ruling，however，calling it“a green light to a new stampede of special interest money”，“It is a major victory for big oil，Wall Street banks，health insurance companies and the other powerful interests that marshal their power every day in Washington to drown out the voices of everyday Americans”载http：／／www.washingtonpost.com／wp-dyn／content／article／2010／01／21／AR2010012104866.html（最后访问日期：2019年7月15日）

[3]［美］李·爱泼斯坦、威廉·M.兰德斯、理查德·A.波斯纳：《法官如何行为：理性选择的理论和经验研究》，黄韬译，法律出版社2017年版，第24页。

[4]其他一些相关研究也可作为参考。［美］杰弗瑞·A.西格尔、哈罗德·J.斯皮斯：《正义背后的意识形态：最高法院与态度模型》（修订版），刘哲玮译，北京大学出版社2012年版。

[5]英文原文：Congress shall make no law respecting an establishment of religion，or prohibiting the free exercise thereof；or abridging the freedom of speech，or of the press；or the right of the people peaceably to assemble，and to petition the Government for a redress of grievances.

[6]参见https：／／www.fec.gov／legal-resources／legislation／（最后访问日期：2020年2月14日）；Cantor，Joseph E，Campaign Financing：Highlightsand Chronology of Current Federal Law，载https：／／digital.library.unt.edu／ark：／67531／metacrs954／（最后访问日期：2020年2月14日）

[7]详细判决见Supreme Court of the United States Citizens United，Appellant v.Federal Election Commission（on appeal from the united states district court for the district of columbia），载https：／／www.law.cornell.edu／supct／html／08-205.ZO.html，最后访问日期：2019年7月13日。

[8]参见McCutcheon，et al.v.FEC（District court 2012），载https：／／www.fec.gov／updates／mccutcheon-et-al-v-fec-district-court／，最后访问日期：2019年10月1日。

[9]参见“美式金融垄断，埋下美国‘愤怒之年’”，载http：／／jjckb.xinhuanet.com／2012-02／16／content_358331.htm，最后访问日期：2019年9月6日。

[10]参见“2016美国大选背后的博弈：谁在出资？谁出资最多？”，载http：／／world.huanqiu.c-om／hot／2015-10／7844369.html？agt＝15438，最后访问日期：2019年9月6日。

[11]载http：／／www.casebriefs.com／blog／law／constitutional-law／constitutional-law-keyed-to-sullivan／rights-ancillary-to-freedom-of-speech／citizens-united-v-federal-election-commission／2／，最后访问日期：2019年7月6日。

[12]“2011年美家庭收入中位数5万美元连续四年下跌”，载http：／／news.cnr.cn／gjxw／list／201209／t20120914_510915647.shtmlhttp：／／news.cnr.cn／gjxw／list／201209／t20120914_510915647.shtm，最后访问日期：2019年10月1日。

[13]参见［德］沃尔夫冈·施特雷克：《购买时间——资本主义民主国家如何拖延危机》，常恒译，社会科学文献出版社2015年版；［美］诺兰·麦卡蒂、基思·普尔、霍华德·罗森塔尔：《政治泡沫——金融危机与美国民主制度的挫折》，贾拥民译，华夏出版社2014年版。

[14]See The Ameican Political Science Association：American Democracy in an Age of Rising Inequality，pp.6-7.

[15]“特朗普提名布雷特·卡瓦诺为大法官稳固保守派势力”，载http：／／news.ifeng.co-m／c／7f ZZyYmQZSN，最后访问日期：2019年10月1日。