法理的本质及重要作用

（一）法官因何错判

合理断案，充分说理，需要摒弃“以规则为中心”的立场。为什么这么说？我在这里推荐大家去看一本书《法官因何错判》，^[12]很有益于纠正法学专业出身的人士自带的偏见。这本书是一位具有几十年法律实务经验的前法官、现律师所写。为什么强调这一点？在中国的法学（法律）界存在着“鄙视链”，学者认为思想理论引领法治改革，认为实务工作者只是制度“执行者”，而实务工作者嫌弃学者“不接地气”，喜欢空谈。所以，不如先看看实务工作者对自身职业活动的反思，从他的反思中，我们能发现哪些之前被忽略的东西。

该书的作者秋山贤三以优异成绩从日本东京大学法学院毕业之后，通过司法考试，很快进入法院系统工作，担任法官，在法院工作几十年后卸任，转行做律师，这份履历体现的是很精英化、职业化的路线。然而，当他不再待在法官的位置上，转换到更接近普通人的角色上时，他体会到法官在一些案件中出现错判是因为对日常生活的不熟知，这导致他们对证据的认识出现偏差，错误地认定事实。也就是说，法官错判案件，问题并非出现在所谓的“专业”上，而出现在所谓的“非专业”领域。他提到，法官们习惯于高高在上的审判思维，平常又因精英社会地位而与普通民众接触较少，因此对很多问题缺乏合理的认识。虽然他自己走的是法学院到法院的传统精英路线，但经过反思，他对法学院学生毕业后即进入法院工作这一道路表示了不同看法，觉得让缺乏生活经验的年轻毕业生作为法官审判案件会带来很多问题。按照他的思路，法学院所教授的专业以外的经验智慧需要在生活中逐渐积累，精英法官们要学会放低姿态。而我认为，法学院的教育，本身就不应该过于“技术化”“精英化”，否则会培养出脱离常轨、姿态过高、自视为人中龙凤“精英中的精英”的“法律人”。

如今很多专业出身的人士喜欢自称“法律人”或将法律职业共同体总称为“法律人”。作为研究法理的人，我对“法律人”这种称谓抱有质疑。

法学教育中“以规则为中心”的倾向恰恰十分有利于塑造信奉“理性”的法律实证主义式“法律人”。这样的“法律人”十分自豪于自身的“专业”标识，而对“非专业”非常排斥，这种排斥也会影响到司法人员对于说理的态度，展现出对司法判决说理的排斥。很多精英“法律人”的态度是：相信我的专业，就要相信我的结论，法律推理凭的是技术，非专业的普通人不懂专业技术是正常的，并不会影响法律的权威、“法律人”的权威。当旁人说起英美法司法判决说理为重时，就会有人回应，司法传统不一样不可一概而论，既然成文法、制定法系统设定了自洽的、无所不包的法律体系，设定法官并不承担“造法”角色，不说理、不表现出过多的自由裁量才是维护法律权威和专业权威的必要手段。回想一下前面提到的，学生们表达出来的对于惠阳“许霆案”判决书不够“专业”的评价，就明显体现出这种对说理的排斥立场，对“专业”领域以外问题的不屑一顾。

在此，简单地谈两个我亲身接触过的例子来说明这种“排斥”“不屑”所导致的问题。

第一个例子：我曾经参与过一个关于信访的调研，在调研中，碰到一名妇女，她上访最初源于一份判决书。几个人抢劫她丈夫后将其杀害，某地中级法院判处犯罪人死刑。后来这个案子到了高级法院，改判死缓，判决书中写明的原因是犯罪人悔罪态度良好。这句话大概就算是说理了。从专业技术上理解，这个判决符合法律规定，也符合“慎杀”的刑事政策原则，不存在错判。但是，站在被害人家属的立场上，是很难理解这个判决理由的。不仅是她这样文化程度较低的人，我作为一个专业出身的人，看到这样的判决书也感到有些难以接受。当然，你可以指责家属不懂法，信访不信法，但这种指责显然出于某一个特定的视角、立场，并不能说这种指责完全合理。如果我们把法律和法律操作看作纯技术，对法官的期待局限于当他是个纯技术人员，那么，我们会“自然而然”地觉得，法官的做法毫无问题。然而，与此同时，因说理不足的判决而产生的矛盾可能会越来越多，司法权威会因为公信力不足而受到削弱，狭隘的“专业技术”却无法解决这种矛盾。为了解决越级信访等问题，把符合条件的信访诉求引入司法程序，从国家层面到地方层面制定了一些制度。不过，很多制度建立在将群众偏好信访理解为“非理性”行为的基础之上。实践中，确实存在很多恶意的信访行为，但也存在正当的信访行为。如果缺乏资源的民众没有能力走司法程序解决问题，或者，司法渠道难以满足他们的需求，甚至造成了更多的不满，信访可能是经过权衡的选择，而不能以“非理性”打发。相比司法渠道，信访的成本低，可及性要强很多，尤其对于受教育程度较低、缺乏人脉关系的人而言更是如此。如果有兴趣，不妨看看《我不是潘金莲》这部电影（对于演员的演技不作评判），信访人的诉求确实不容易被理解，但她在信访道路上作出的让人难以理解的行为很大程度上是制度环境造成的。

第二个例子：我曾带过的一个本科学生选择她在实习中接触到的贩毒案件作为毕业论文选题。据其描述，犯罪人患有重病。我在跟她讨论的过程中问了她几个问题：这个人为什么要去贩毒？除了采取刑罚手段以外，还需要什么其他的手段来应对贩毒？她认为犯罪人之所以贩毒是因为好吃懒做，除了用刑法打击以外，还需要加强法制教育。我只能进一步追问，一个人患有重病，家里又很贫困，会不会对他的行为选择造成影响？他是不是仅仅因为运气不好出生在这样的家庭？如果社会保障完善一些，这个人是否会有可能作出不一样的选择？她才有一点理解我说的意思，认为需要扶贫。当我把这个例子说给其他学生听的时候，有同学提出，贩毒是很严重的犯罪，如果过于考虑犯罪人的生活境况，会不会造成对贩毒造成的社会危害后果的忽视，这是否会导致更严重的社会不公？很显然，提出这个疑问的同学没有理解我讨论这个问题的目的。我并没有在谈如何确定刑事责任问题，我只是想说贩毒是一个社会问题，靠刑法、法律手段无法从根本上解决，如果只局限于刑法规则视野框定的短链条正义关系，看到的就只有个人的违法责任。从长链条的社会正义来看，我们应当思考的是法律的局限性以及实现社会正义的多方面条件。

这两年，有关正当防卫的案件引发了很多争议。有些人认为，其中的争议在于司法工作人员对于法律条文本身的解释有不同认识，我认为并不是。这些争议很大程度上与司法人员的眼光关注的是长链条还是短链条的事实有关。比如昆山案件，如果只关注这个所谓的“反杀”片断，只看“杀”的这段，界定为故意杀人或故意伤害致人死亡，很正常。为什么最后定为正当防卫，就是回溯了前因和动作细节，被杀的人如何威胁杀人的那个人，手持的工具、威胁的程度有没有让杀人的这个人感到紧张，感到绝望，感到不得不奋力一搏，才能推断最后的“反杀”是不是合理。最终确定“反杀”是正当防卫的不是法律本身，而是对事实的理解，取决于你的眼光，你关不关注当事人的环境，是那个环境塑造了他的行为。还有河北涞源一家人把骚扰者杀害的事件，如果就那一晚上发生的杀害行为来看，确实看起来是故意的，但把眼光放长远到案发前几个月以来陆续发生的跟踪、骚扰、侵入的事件，你对这个问题的定性就会截然不同。你对什么是正义的理解就会不同。引发社会反响的董珊珊案也是一个值得探讨的案例。董珊珊被丈夫多次严重殴打致伤，中间报过几次警，最后一次殴打，脏器破裂，住院没多久死了。介入案件的司法人员认为董珊珊的丈夫犯下虐待罪而非故意伤害致人死亡，因为虐待是连续性、长期性的行为，故意伤害往往是一次性打击。毫无疑问，若以一个短链条的眼光看问题，对被害人长期以来的生活情况不加考虑，将之视为与案件无关的事实，就只能得出这样的结论，僵化地适用法律。虐待罪处理的问题是那些长期的轻微伤害，可以与故意伤害并罪处罚，但司法人员却用连续性、一次性这些抽象出来的行为特征来界定社会危害性、犯罪性质，是本末倒置。记得有一位学者说过“law talk”（法言法语）与“talk about law”（谈论法）的区别。语言的使用体现、塑造视界，思考模式影响语言的使用，若法学专业的学生以学会和使用“law talk”为首要目标，而不懂如何在一定的距离之外理解法，不能学会从不同角度“talk about law”，那么他们就只能以贴近法律规则为目标，视其他于不顾，丧失长远眼光，就像全屏电子设备，使我们把眼神聚焦于屏幕上的图像，忽略电子屏幕之外的信息。只求视线可及范围内的事情，不探究法律规则之外的世界，不探究法律会给视线之外的世界带来什么影响，在这样的人眼里，法律势必会演变为冷冰冰的工具，当法律只被作为工具看待不再充分承担社会使命，操作它的人也会变得“玩世不恭”。^[13]

要注意，法并非仅仅设定短链条的正义，设定短链条正义的仅仅是单个法律规则，或者，更确切地说，拘束于“以规则为中心”的视野才会造成对短链条关系的过度关注，形成在法律“内部”找问题和答案的习性。^[14]这种习性容易让人自认为很“理性”，并借此与被视为“低级的”感性经验隔绝开来。“理性”哲学的盛行，制造了一种感性认识和理性认识的二元论，理性认识被认为是高级的，感性（非理性）认识被认为是低级的，并把理性等同于高专业度。然而，缺乏感性的认识，缺乏对社会现实问题的敏感性，产生的只能是偏见，偏见不但带来不了公正，还会破坏公正，而公正理应是法所追求的核心价值目标。打破偏见，要求我们首先得尽可能地去理解、感受，关心社会环境，关心他人的处境，才能反观“理性”“高度专业化的技术”带来的问题。

有一本书，推荐给大家——《把他们关起来，然后呢？》。《法官因何错判》讨论的是司法调查、审判过程中的问题，给罪犯施加刑罚之前的事情，而这本书讨论的是罪犯被施加惩罚关进监狱之后的事情。作者是纽约市立大学约翰·杰伊刑事司法学院的教师，一直专注于恢复性司法或者叫修复性正义项目，她发现美国是世界上关押犯罪人员最多的国家，但其刑事制度和处罚模式是带着很大偏见的，“美国这个国家可以说是世界上最大的狱卒，监控着230万名囚犯，比例上每百名成年人就有一个人在坐牢。虽然国家人口数只占全球的5%，囚犯人数却占全球25%；每31名成年人之中，就有一名正在接受某种惩教管制，总数达700万人；成年受刑人之中，有25%罹患精神疾病。美国有大量囚犯是因为药物滥用而长期服刑；在联邦监狱中，这样的比例高达51%，抢劫犯仅4%，杀人犯仅1%；在州政府体系中，药物犯罪比例是20%，同样高于其他类别；3700名美国人从未有过暴力犯罪记录，却在加州坐了25年牢”。^[15]这样的制度，不但没有起到良好的遏制犯罪、维系和谐社会关系的作用，反而产生极大的不公正。她考察了其他国家既包括乌干达、卢旺达、泰国这样的非西方发展中国家，也包括挪威、新加坡这样的非典型发达国家，发现这些国家的制度更加人道，有很多值得美国学习的地方。这本书给我们的启示是，一方面，要注意到法律制度自身存在很多问题，不加反思地僵化执行法律会导致对当事人的不公平，造成社会不公；另一方面，也不要以为依法定罪量刑把犯罪者丢进监狱就把事情圆满解决了，犯罪是社会问题，如何引导人们恰当地行为，如何建立和维护社会公平正义，才是法律应考虑的核心价值诉求。这本书的封面上印有一句话，很值得回味——“评判一个国家，不是看它如何对待最尊贵的公民，而是看它怎样对待最卑微的那群人”。

希望大家在了解了执法人员错判背后的原因之后，能够更加理解自己的使命，不要一心想着去做个高高在上的人，高高在上不能让你承担起使命，反而会让你成为缺乏判断能力的人。一位富翁对自己的儿子说过一句话：“每逢你想要批评任何人的时候，要记住，这个世界上并非所有人都有你拥有的那些优越条件。”^[16]也许正是因为一些“法律人”将自己视为“精英”，眼界狭隘，高高在上，才会犯下有违公义的错误。

关于法理对司法有用无用的问题，经过前面的一系列讨论，大家或许已有所体会。司法作为化解社会矛盾的一种手段，说理不够或有误，会导致判决不当从而造成更多的矛盾。然而，一些“法律人”却始终对说理有排斥，排斥一方面因为他们定义的狭隘专业立场，这源于法学教育中“以规则为中心”的取向，另一方面因为他们缺乏充分说理的能力，害怕担负责任，这说明法理方面的教育严重不足。对法理的偏见与误解是法理教育难以深入的首要障碍，下面我将从克服这类偏见、误解入手，来为大家说明什么是法理及其价值所在。

（二）克服“以规则为中心”需要深度的法理思考

把视野局限于法律规则、条文的人，很容易对法理产生偏见和误解。正面地讲法理是什么，很容易过于理论化，不但难以让人们清楚地了解法理的意义，还可能再度强化大家脑子里早已形成的法理艰深、无用的刻板印象。我想，不如从考察关于法理的偏见与误解切入，研究为什么会产生这种偏见和误解，再来解释什么是法理思考。

曾有学生向我提出过这么一个问题：我国把引诱、容留、介绍卖淫的行为纳入刑法规制却不把卖淫行为纳入刑法规制这一做法背后的法理是什么？^[17]说实在的，如果说这一做法背后存在某一个明确的公理或定理式的“法理”，我真的不知道是什么。若是真的存在这么明确的东西，每项规则都能立足在不可动摇的、不证自明的某一“基础规则”之上，我们就无须对各种问题展开讨论，也没有必要讨论法理了。

我没办法明确地回答这位同学的问题，我只能告诉他，这一问题需要联系社会背景、法律的目的和功能来讨论。世界上不同的国家在立法上有差异，重点打击淫媒是通常的做法，而对卖淫行为的态度不一，有的地方卖淫合法，有的地方将之视为犯罪，有的地方把它作为破坏社会秩序的、较轻微的违法行为以治安处罚来处理。如果不清楚一个国家或地区对卖淫行为的界定和立场，以及设置不同刑罚措施的目的，就很难理解为何不用刑法来对它进行处理。这名同学对我的这个回答可能并不满意，他以“学界通说”来重述他的问题。根据他的说法，照所谓的通说，引诱、容留、介绍他人卖淫的行为侵害的法益在宏观层面上是妨害社会管理秩序，具体层面上是破坏社会伦理，卖淫行为侵害的法益与前者相同，社会危害性是一样的，而自愿卖淫的行为对社会伦理的破坏更大。他举出具体事例来表明这种立法（引诱、容留、介绍他人卖淫入罪而卖淫不入罪）造成的“不公正”（他感觉上的不公正）：在卖淫女^[18]自愿的情况下，宾馆（饭店）的老板仅仅因明知卖淫交易行为并提供食宿就被定罪（容留或协助卖淫），卖淫不构成犯罪，帮助卖淫却构成犯罪。他对这一点无法理解：直接实施某一行为都不构成犯罪，协助的人凭什么构成犯罪？直到此时，我才明白他最初的问题意欲为何。在他看来，卖淫不入罪，容留协助卖淫入罪就没有基础，说不过去。我告诉他，他这样想问题是本末倒置。司法实践中可能在容留协助他人卖淫的定罪中存在一些偏差，或许没有容留协助意图的人仅仅因为提供了其所从事行业的服务就被定罪了，显得罪责不相适应。要探讨这个问题，就需要深入到司法实践中，研究如何更加合理地定罪，在对容留协助卖淫行为的定罪中出现的偏差并不是卖淫行为不入罪造成的，更不能把定罪偏差归咎到卖淫行为不入罪上面。

除此之外，他对社会危害性的认识也很机械。觉得侵害的抽象“法益”相同，社会危害性就一样。一方面，组织、容留、介绍他人卖淫的过程中常常伴有强迫性的、侵害人身权利的行为，表面上看属卖淫女自愿的情况，事实上又有多大程度的自愿？卖淫女，尤其是没有什么社会资源的底层卖淫女，她面对压迫行为时可能毫无抗争余地，只能顺从。考虑到这些情形，就不难理解为何对这些所谓的“协助”行为进行严厉打击了。另一方面，也不能因为卖淫女自愿卖淫就说其主观恶性大，对伦理的破坏更大。还是要先考察卖淫女作出这一行为选择的原因，为生活所迫不得不从事这一行业的卖淫女，在性“交易”这个环节上或许可以说是“自愿”的，但从其生活境遇来看，很难说是自愿。不管是多么“自愿”，在性交易中，卖淫女承受的是一种性剥削。卖淫破坏社会伦理的立场基于该行为与社会上多数人的道德期待相悖，比起侵犯人身权利的行为来说，卖淫可以说是性质上轻微得多的行为。在卖淫合法化的国家和保守宗教笼罩的国家，对于卖淫行为是否违法，是轻微违法还是严重犯罪，可能有迥然不同的判断，这也从侧面说明了，卖淫行为的定性与文化传统有密切关系，会随着主流价值观风向上的变化而变化。所以，如果不对行为人作出选择的原因和社会条件作细致考察，就很难判断行为的社会危害性，社会危害性的大小是不能在抽象的层面（依靠对“法益”的描述）来判断的。

我和这名同学之间的对话，体现出（我所认为的）法理思维与一般人尤其是埋头于部门法学说和法律条文的人的思考方式之间存在很大的区别。面对与刑法有关的问题时，我不会就条文讨论条文，不会就刑法讨论刑法，不会局限于我国刑法理论通说对刑法条文所作的解释，甚至也不会局限于市面上各类中外刑法理论对该问题的描述。我会首先把人的行为放在特定的社会背景和条件中来看，考虑什么环境（经济、政治、文化等因素）促使人作出某一行为，社会主流／非主流价值观对这一行为有什么样的看法，学者和立法者对这一行为的定性有哪些争议，他们的立场观点又受哪些理论观念或其他因素的影响，立法选择运用法律来禁止、限制或鼓励这一行为的目的和影响是什么，最后才会回到现行的法律体系内部来考察调整这一行为的有关法律规则是否得当。

在提问的这名同学看来，我可能考虑的太多、太泛、太远了，他想在有限的范围内得到解答，结合法律条文和刑法理论对犯罪性质的抽象解释就可以找到答案或者至少可以找到能“短平快”解决问题的逻辑。而我除了告诉他需要联系哪些问题、哪些因素来思考以外，留下了广阔的空间却没下明确的判断，似乎是什么也没说。

我想，这大概是造成很多人对法理产生偏见和误解的原因：遇到有关法律问题的疑惑时想要通过法理寻找明确答案，不但多数时候求而不得，还可能背上更沉重的负担——发现更多的问题还待探索，似乎离即时解决最初的疑惑更远了，发生这一情况时（面对难以克服的障碍抓不到头绪时）多数人往往会认为是法理这条路不对，望不见目的地的路或许只是条通向岔道的歪路，对于达成既定目标（抵达确定的终点）没有价值。这种看法不但在对法理缺乏认识的人中间很流行，一些被视为“法理学家”的人也如此认识问题。按照法律实证主义的观点，关于立法目的、法的正当性等具有开放性、争议性、不确定性问题的研究应当划归到哲学、伦理学等领域，不属于法学研究的范围，而法学研究的对象应当是实证的（现行有效的、立法材料或司法判决等法律文件明确体现的）法律规则，法律实证主义的法理学致力于研究实证法律的一般性（普遍性、共同性）特征，对研究范围的界定遵循这么一个思路：只有直观经验到的、明确可及的东西才能作为“法律科学”研究的对象。表面上看，法律实证主义并没有彻底取消开放性问题，只是把这些问题置于法学的视野之外，留待其他学科来处理，实际上则通过窄化法学和法理学的视野，起到了强化法学学科封闭性、僵化性的作用。将实在法律之外的领域都“抛弃”之后，诸如法的正当性等问题依然存在，只不过，实证法律主义把问题转化（狭窄化）为法律的合法性问题，不到法律之外寻找问题的答案，只在法律内部作解答。法律实证主义或称规范法学的代表凯尔森为此构建了“规范体系”，每个法律规范均来自上一级规范，所有规范均可追溯到某个基础规范，构成一个内在一致的体系，如此，以规范开始，以规范结束，在有层次的规范体系内部解决合法性问题，基础规范就是最终的答案也是问题的终点，基础规范之外再无问题。换言之，依据凯尔森的理论，规范就是法所在，基础规范就是法“理”所在。这种封闭的理念也影响到当今法学学科和法学教育的发展，比如法教义学的流行。关于这些问题，导言中已经作了一些阐释，后文也会在有关主题的讨论中涉及。显然，之前提到的向我提问的同学并没有意识到，他带着一种法律实证主义的惯有思维模式，认为整套法律规则自成体系，通过凯尔森式的演绎就能求得一切问题的解答。

而在我看来，法理的价值，在于它的“理”更类似于认识框架，并非数学公理或定理的那种“理”，并不是遵循一个既定的逻辑起点、稳定的计算程式就能得到确定答案的“理”。法理的框架有强大的容纳性、开放性、弹性，保有并能创造多领域多学科交流的探讨空间，探索任一问题时不局限于眼前可及的、直接相关的素材，也不会预先设定单一、狭窄的判断标准，不只谈法律本身，而积极把眼界扩展至广阔的与法有关的领域。探索这种“理”的目的在于合理地认识和评价行为的正当性与不正当性以及行为正当与否的界限，法所蕴含的价值标准——将某一行为定性为合法还是非法，确定行为在什么范围内、什么情形下是合法的，又在什么范围内、什么情形下转变为违法的，什么状况下有轻微危害性，什么状况下有严重危害性——基于有关正当性的认识和评价。这种对正当性的认识和评价，既涉及对法律制度的整体性评价，如司法制度是否公正这样的问题，也涉及对法律规则、司法个案的评价。比如，将某人与幼女进行性交易的行为定为嫖宿幼女罪而非强奸罪，司法判决是否妥当，立法设置嫖宿幼女罪又是否恰当，这些跟价值判断有关的问题并不能直接从法律规则内部找到答案。在这种问题上，不同的人之间可能有分歧，有些人无力判断，有些人可以作判断但不给或给不出理由，有些人不但可以作判断还会给出理由，可理由未必建立在事实基础上，未必是经过审慎思考的，还有些人给出的理由是经过思考的但可能是带有预设偏见、特殊利益诉求的。由于不同的人在立场、观点上存有差异，对某一行为正当与否的判断也会有差异。面对这样的冲突，为了稳定地控制社会关系，国家通过政治过程、立法程序给定一个法律上的标准，并明确宣示一定的理由。至于这个宣示的理由是否真的妥当，法律是否真的公正，依然需要不断地进行讨论。人们可根据法律标准来认识、判定某一行为的价值（合法／可为，不合法／不可为，权利／一定范围内自由为，义务／一定范围内必须为），也可对现有的标准及其理由提出不同的看法。在此处，我们可以看到法和法律的差别，法设定权利和义务基于对行为、制度的正当性评价，而这种评价并非完全固定的，随着社会条件和人们认知上的变化，正当与否的评价会发生变化，进而形成对体现在法律文件中、有形规则变革的推动。法律中的“律”其实主要体现的是有形载体，是法的形式，法的核心要素是价值评价——对社会关系的价值评价。社会关系涉及方方面面，由个人、群体之间的互动行为交错而塑造，单个的规则或单个法律部门的规则都只能在一定历史阶段调控其中的一个断面或层面。简单地用某一个法律规则解释另一个规则，以静态、单一的滤镜来观看世界乃至不容置疑地界定个人及其行为、社会关系的性质，是盲目的。

《检察方的罪人》^[19]讲述的故事讨论了静态法律与社会正义之间的关系。刚毕业即将入职的新任检察官认为法律即正义，法律已经包罗万象，以法律之剑不偏不倚地惩恶济善就是正义，法律未能实现正义在于使用人剑术不精。但是，教导他的资深检察官给他举了一个例子来说明年轻人的理解过于简单，在现实中，法律并不能包罗万象，“套路的剑法往往不太管用”。资深检察官提出的问题是，在日本旧刑法中，杀人罪等重罪的公诉时效为十五年，近期才更改为二十五年，“虽然法学中列举了不少时效应该存在的理由，不过总结起来说那只是安慰罢了。本来针对案件情况具体判断就好，没有必要一刀切，如果因为人的能力不足捉不到罪犯那也是没办法，但是，以法律来划分界限的话那就是法律的失职了”。两位主人公认识上的不同，一方面，反映了我前面提到的“以规则为中心”的看法很容易根深蒂固地植根于法学专业学生的心里，尤其是实体法和程序法在理论上的分野，会给某些法律职业人员造成一种心理影响，仿佛他们依照法律指令程序判案执法就必然能得出符合正义的正确决断，自诩为正义的化身，容易使他们脱离现实，认不清问题的复杂性；另一方面，体现出对法律正当性反思和批判的重要性，法律不是万能的，法律很多时候只是权宜之计，正义的实现需要将普遍性调整和个体性调整结合起来，需要开放性地考量事实，而很多专业人士往往只从“普遍性”“普适性”^[20]这个侧面来理解法律，自我封闭地解释法律规则，不但无法以法律为手段来实现正义，反而与正义渐行渐远。换句话说，如果缺乏反思、批判，意识不到法律与正义并非天生一体这一点，法律就很难成为推进正义的手段，甚至有可能成为不正义的化身，在这样的情况下，如果还以正义自诩，则是极大的不正义。

前面讲了法官和检察官的例子，再讲一个律师的例子，出自我国台湾地区的一部电影——《愿望清单》。女主人公是一名资深律师，与丈夫合开一家律师事务所。她曾经教导一名新晋律师，法律的首要原则是“非黑即白”。然而，女主人公经历了一件事之后，对这个她一直坚持的观念作出了修正。女主人公的丈夫身患绝症，在去世前两年，与一名男子相爱，立下遗嘱将两人相爱时共同经营的产业赠给那名男子，这件事在其去世后被女主人公得知。作为律师，她觉得难以理解，想向法院起诉，告那名男子诈骗。但是，又有什么证据能证明诈骗？就像，结婚证书或许可以证明合法关系存在却很难证明感情还在一样。关于诈骗的诉讼只能不了了之。故事的结尾，女主人公拿着一支古董表去修，修表师傅告诉他，古董表能动就是好，准不准不重要。至此，她不再视“非黑即白”为至上原则了，而把“和解”理解为法律的核心价值。这告诉我们，很难以“精准”的法律技术来应对复杂的现实问题，对问题的认识不能如此狭隘，“非黑即白”体现出一种机械的、静态的、冷冰冰的理解，而“和解”体现的是开放性的、有情感的理解。

在很多人眼里，无论是法官、检察官还是律师，“依法办事”仿佛就意味着冷漠的中立形象，好像只有不带情感才可以胜任他们专业权威的角色。可是，我们为什么总要强调“良知”，谈政治家的良知、法官的良知，良知即意味着有情感，而有情感并不意味着不够专业。“中立”要求的是对产生纠纷的当事人双方不偏不倚，不能肆意以维护其中一方的利益为借口而压缩、侵害、践踏另一方的利益，更不能以判案职权作为“权钱交易”的资源。但并不意味着执法者不应当考虑关心当事人的生活境况。不了解其生活境况，如何能理解他的行为、他的诉求？如何判断当事人之间的关系是否公平？纠纷只是社会关系表现形式中的一种，进入司法程序的纠纷也只是纠纷中的一部分，司法人员对进入法定程序的纠纷具有敏感性是视野所致，受限于这一视野也是“以规则为中心”“司法中心”的表现。法的作用并不限于司法程序也不限于纠纷解决，但是，程序内的纠纷如何解决影响着程序之外的社会关系，这就势必要求法官等从事司法工作的人员具有关照社会的视野，具备关心他人诉求的情感。否则，良知不在，责任感、使命感不存，专业技能也陷于低级。

具有弹性、开放性的“法理”充分发挥作用的地方就在这里，它刺激我们的敏感性，刺激我们的良知，要求对于任何既定观点（可能是学术权威作出的判断，也可能是现行的法律规则展现的立场）及其理由加以考察和评断，思索其是否正当，在此前提下，才能进一步选择、调适可用的手段以合理地引导人们的行为。只有对法的正当性与正当性评价理由进行不断反思，才能防止人们简单地作判断下结论，推动不够公正的制度朝着更公正的方向革新。更重要的是，借由制度的革新逐步改变人们所承受的不公正的生活境遇。作为有感知力的个体，每个人当然都有“自由”针对生活中遇到的事情简洁、明快地作出价值判断，但是，法学专业的人，尤其是从事法理思考的人，不能如此简单地作判断，在没有对人们（既包括其他人，也包括自己）的境遇和观念有相当的了解之前，在没有对影响人们境遇和观念的社会因素有相当的了解之前，在没有对法的性质，法对人及其行为和社会关系的作用、影响有充分认识之前，作出关于行为人是否应当承担罪责、承担什么样的惩罚以及法律公正与不公正的判断是很不适当的。也只有在对争议保持敏感和对理由的不停反思过程中，法理才能承担起培养批判性思维能力的功能。批判并非斗争，很多人以敌我斗争、相互咒骂的思维理解批判，是对批判的误解，还会使批判走向歧途变为批判的反面。真正的批判必须立足于合理的认识框架。在法学领域，奠定、塑造、调整把握法律现象、法律问题的认识框架，属于法理思考发挥作用的领地。关于法理思考如何充分发挥批判作用的问题，后面的章节集中谈到马克思主义法学理论的框架及其批判性时会再详细阐释，马克思主义法学理论的价值正在于其批判性。

由此观之，法理思考发挥作用的方式是无形的、广域的，目标是长线的，产生的效果不是即时可见的，与人们对将案件事实涵摄于法律规则之下即可产生出明确法律后果的“期待”很不相同，与拥有明确技术路线和充满数量统计分析的（流行的）社会科学研究也很不同，似乎会给人一种“空洞”之感。不是因为法理思考本身空洞，^[21]而是人们对法理和法理学的期待有偏差，对什么是法和法学研究方法缺乏足够的认识。

与只关注白纸黑字所承载的法律规则的那种“法律思考”不同，法理思考，或者说，好的法理思考能够承担起一种去魅的功能，而不是人们通常以为的那种为法律规则加持“神圣性”“正当性”的功能，^[22]有助于我们抱持着平常心去理解什么是法，理解法的受制约性，恰当地把握法的价值、作用及其局限性，摒除对法的不当期待。

下面，我们将透过具体案例的讨论，运用马克思主义法学理论的框架剖析西方法律制度、主流法理念的实质，揭示其意识形态立场、价值倾向，一方面展现马克思主义理论的价值，另一方面展示社会主义法治和资本主义法治的区别。

就美国司法案例展开讨论之前所作的说明

关于具体案例的讨论将从两个美国案例开始。为了让大家更好地进入、融入下面的讨论，我要在此作一点说明。为什么要对美国的司法判决作细致地讨论？甚至还要对美国的司法体制乃至政治、经济体制情况作详细地说明？这是我精心考虑的结果，并不是随意为之的。

第一，在法学理论教学中开展案例讨论非常必要。不知道你们接触法理时，遇到的第一个让你觉得难以逾越的问题是什么。我上大学时，用的是中国人民大学出版社的《法理学》教材，第一部分主要讲的是法的本质。“法的本质”可以说是法理学最核心的内容，不理解它就无法理解法的概念，不能树立起全面深入认识法律现象、法律问题的认识框架。然而，我在首次接触“法的本质”时，根本没有能力理解它的意义。经过多年的研究之后，我意识到，没有对法哲学、法社会学的深刻认识和积累，想要深入理解马克思主义法学理论关于“法的本质”的观点是不可能的。在我任教之后，如何能让年轻的学生，在未有条件获得充分理论积累的前提下增进对“法的本质”的认识而不只是机械地复述记诵所谓的“知识要点”便成为我努力解决的一个重要课题。

为了尽量让学生们接纳（先不说接受）我所讲的内容，起码在接纳的过程中少一点障碍，能逐渐体会到这个问题的重要性，我决意不按照教材的体系来授课，而是将我自己的思考过程展示出来，这对于学生来说可能更有参考意义。我把平时自己碰到的，能够让我联想到我所关心的这些理论问题的事例、案例作为素材放到课堂上来讨论，同时，把与案例有关的观点、理论争议以及我对这些观点理论的质疑拿出来作为讨论的引子、线索。这些案例、观点、争论，无论是国外的还是国内的，都与“法的本质”“什么是法”这些问题有关，虽然是以不同的表现形式、从不同的侧面展现出来的。比如，即将讨论的第一个案例——一个以“言论自由”作为依据来判决的案例，我们要着重考察的是法的价值目标及其与政治倾向的联系，美国法律致力于实现的“自由”“民主”是谁的自由？谁的民主？第二个案例——关于“持枪权”的案例，判决中用到自然法、自然权利学说来论证持枪的正当性，我们要着重探讨西方主流法理论对权利的界定存在什么问题？权利是什么？在法学理论中，权利是一个支柱性概念，如何理解权利关系着如何理解法。

第二，花大力气考察以美国为代表的西方制度、理论，有很强的现实意义。我们讨论美国的案例、宪法、体制，并非是为了就美国谈美国，就法律谈法律，而是为了了解以美国模式为代表的西方理论、制度、价值观的问题到底在哪儿？这些问题为什么存在？在此基础上，才能理解马克思主义法学理论对西方法学理论、法律实践的批判，理解马克思主义关于“法的本质”的观点。

在一些专业人士中间，存在着对西方制度、理论盲目认同的倾向，一些年轻学生也受其影响。譬如“践行三权分立、司法独立，才能实现法治”“西方资本主义国家经济这么发达，我们如果要发展，就必须要走他们的道路，这是历史规律”等观点，我在教学过程中都接触过。但是，我不认为这应该被简单定性为“倾向有问题”，事实上，很多人之所以表达这样的观点，是因为他们并未意识到特定的社会经济、政治、法律制度和理论学说都是带有特定政治倾向、价值诉求的。全然接受“以规则为中心”的浅薄化教育，盲目信仰法律是完全排除政治干系、自我运转的、中立的技术体系的人，必然很难认识到法律规则背后的倾向，也很容易认为其他国家的制度、理论直接拿来适用于我国不会存在什么问题。

所以，我们必须要让年轻学生直观而深刻地认识到不同国家、地区制度倾向上的差异，了解到若以西方国家政治家、学者推广的理念为标准来认识法律现象、制定法律制度甚至作为铺就本国法治发展道路的蓝图，会导致什么问题。只有对其制度、理论有了深入理解之后，才能领会资本主义法治与社会主义法治的本质区别，以及，走社会主义法治道路的必要性。要做到这一点，就不能强行进行纯粹理论的灌输，而要注重增强学生的感性认识。不让人们接触充分的材料，不给其针对一手信息作出独立思考和判断的机会就开展批判，空口无凭，往往陷于说教，既没有什么说服力，也流于形式，不会产生什么成效。而从讨论美国的案例入手，细致展示其司法制度的特性，让学生们感受西方国家实际运作的法律制度发挥着什么样的社会作用和功能，进而体会西方国家宣扬的“普世价值”与其法律制度的实际运作之间的差异，看清“普世价值”的实质，是一个不错的切入点。为此，以下两章将分别讨论两个美国案例，牵涉三权分立、司法独立、自由市场、自然权利等被西方主流法理论视为基本预设的观点。

需要注意的是，我是以引导大家反思的目标来进行批判的，并不意味着全盘否定西方国家制度、理论包含的经验智慧，在阅读过程中请勿断章取义。我们既不能盲目相信他人搞拿来主义，也不能盲目自信矫枉过正。

【注释】

[1]2017年3月，美国佛蒙特州前总检察长、佛蒙特法学院客座教授William H.Sorrell到访昆明理工大学法学院，在“法学理论”课堂上为学生授课。

[2]可以回过头看看我在序言中提到的给予我灵感的那段话以及导言中关于信息媒体发展负面影响的论述。我们面临的社会环境尤其是信息制造、接收方式使我们鲜少费力探索问题的真正原因，同时缺乏耐心，总是怀着快速解决问题的期待。这种氛围不仅不利于提升个人的认知、公共讨论的质量，也不利于复杂社会问题的恰当解决。

[3]［法］巴斯卡尔·博尼法斯：《这是真的，我在一本书里读到过》，张弛、楚镔译校，中国社会科学出版社2019年版。

[4]我认为，法理学的核心是法哲学，我在本书探讨的问题都可以落入哲学范畴。有时，人们对法理学和法哲学之间作区分，无非是表明不同学者研究方向、领域、重点上的差异。信奉法律实证主义的学者，可能才会严格区分法哲学和法理学。

[5]“一份被称为‘伟大判决’的惠阳‘许霆案’判决书——于德水盗窃案刑事判决书”，载《中国案例法评论》2015年第2期。基本案情（法院查明事实）：2013年10月30日20时30分许，被告人于某水用其于2013年9月19日开设的邮政储蓄银行卡（卡号为6210......7728），到惠阳区新圩镇塘吓宜之佳（原创亿）商场旁的中国邮政储蓄银行惠州市惠阳支行（下称惠阳支行）ATM机存款时，连续6次操作存款300元，现金均被柜员机退回，于某水发现ATM机屏幕显示“系统故障”，且其手机信息显示每次所存的钱已到账，账户余额相应增加，于是其尝试从该ATM机旁边的农业银行ATM机支取该邮政储蓄账户的2000元和1000元，获得成功，其确认上述所存的款已到账后，遂产生了恶意存款以窃取银行资金的念头。于是于某水返回上述邮政储蓄银行ATM机，连续10次存款3300元，并到附近银行ATM机分三次支取15000元和转账5000元后再次返回上述邮政储蓄银行ATM机，连续存款5000元1次、9900元3次、10000元3次，至2013年10月30日21时58分59秒，于某水共恶意存款17次，存入人民币97700元，接着于某水到深圳市龙岗区其他网点对该账户内的存款进行支取和转账，至次日6时28分10秒共将存款90000元转移并非法占有。2013年11月1日，惠阳支行工作人员清查核算数据时，发现账实不符，后查明系该行位于惠阳区新圩镇塘吓宜之佳（原创亿）商场旁的ATM机发生故障，客户于某水利用ATM机故障多次恶意存款，获取该行资金所致。同月4日该行联系于某水无果后报警。同年12月12日于某水在湖北省襄阳市樊城区太平店镇其家中被公安机关抓获。至同年12月15日止，于某水及其亲属通过转账和汇款方式将人民币92800元转入其卡号为6210......7728的账户，退还给惠阳支行。另查明，惠阳支行位于新圩塘吓宜之佳（原创亿）商场旁的ATM机因设备故障，于2013年10月30日19：55∶48至31日凌晨出现异常情况，用户在该ATM机上进行存款交易时，用户确认存款信息后，系统入账成功，用户账户余额增加，而自动存取款机却没有将用户递交的现金收入钞箱，而是直接退回给了用户。判决后，检察院抗诉。抗诉书见人民检察院信息公开网，https：／／www.12309.gov.cn／12309／gj／gd／hzs／hysa／zjxflws／201509／t20150914_7004536.shtml，最后访问日期：2020年1月14日。在惠州中级法院在审理过程中，惠州市人民检察院认为抗诉不当，向惠州中院撤回抗诉。惠州中院，依法裁定准许惠州市人民检察院撤回抗诉。惠州市惠阳区人民法院（2014）惠阳法刑二初字第83号刑事判决自裁定送达之日起发生法律效力。

[6]这里并不是说作为价值目标的“法律面前人人平等”原则本身有什么问题，而是指有些人简单化地理解“法律面前人人平等”，譬如，认为现行法律已经实现平等，法律形式上的平等即是平等，类似这样的观点。

[7]导言对此问题作过一些解释。

[8]附录1的论文对此作了一些探讨。

[9]判决书中有一个“最后的说明”，如下：在作出本案判决之前，我们对与本案类似的著名许霆案作了详细的研究和对比，许霆案犯罪金额是十几万元，终审判决确定的刑期是五年。我们知道，法学理论界对许霆案的判决分歧非常大，国内多位顶尖刑法学教授也各自发表了论证严密但结论完全不同的法律意见。这既说明本案作为一个新类型案件有其自身的特殊性，另外也说明正义本身具有多面性，从不同的角度观察和认识会得出不同的结论。众多争论也说明，对复杂的新类型案件作出正确的司法判断是件非常困难的事，对法官的各项能力甚至抗压能力要求都非常高，因为法律毕竟是一门应对社会的科学，司法判断面临的是纷繁复杂、日新月异的世界，面临的是利益交织、千差万别的社会矛盾和价值取向，面临的是当事人、公众、媒体、专业人士等的挑剔眼光和评价。因而法律专家也好，法官、检察官也好，即使法律观念一致，但也存在不同的伦理观、道德观、世界观，存在不同的思维方式和行为路径，因此，在追求正义的过程中，司法官对案件的判断经常是不一致的但同时也是正常的。检察和审判机关之间，以及不同层级的审判机关之间对同一案件存在不同的认识和答案是正常的，希望得到社会各界的理解和尊重。就本案而言，判词虽然已经详细阐明理由，但因本案被告在犯罪手段上非常特殊，合法形式与非法目的交织在一起，理论界对案件的定性争议也比较大，那么本判决结果可能难以让所有人肯定或认可。因此，我们也不能确认和保证本判决是唯一正确的，我们唯一能保证的是，合议庭三名法官作出的这一细致和认真的判断是基于我们的良知和独立判断，是基于我们对全案事实的整体把握和分析，是基于我们对法律以及法律精神的理解，是基于我们对实现看得见的司法正义的追求。

[10]关于“知识鸿沟”和“生活鸿沟”的问题，将在下一部分详述。

[11]这里说的是此判决激起的强烈反响从侧面反映出来的问题，并非下判断其他所有判决中法官都说理不足，也并非分析说理不足的原因。实践中，法院尤其是一些基层法院的法官每人一年承办几百件案子，要求每个判决都用很大的篇幅说理并不现实。有意思的是，甚至还有一些案件的原告向法官提出要求，不要进行过多说理，因为若说理太充分，将利益关系分析得过于透彻，会对其案外利益造成不利影响。

[12]［日］秋山贤三：《法官因何错判》，曾玉婷译，魏磊杰校，法律出版社2019年版。

[13]导言中提到的一名心理学家兼法学家对法科学生性格的评价。

[14]前面已经提到过，法与法律是有区别的，后面会对这一区别进行专门讨论。

[15]［美］贝兹·卓辛格：《把他们关起来，然后呢？》，陈岳辰译，中信出版社2017年版，第9～10页。

[16]［法］弗雷德里克·马特尔：《智能：互联网时代的文化疆域》，尹瑞图、左玉冰译，商务印书馆2015年版，第54～55页。这段话原出处为美国作家F·S·菲茨杰拉德于20世纪20年代创作的小说《了不起的盖茨比》。

[17]《中华人民共和国刑法》第358条第4款：为组织卖淫的人招募、运送人员或者有其他协助组织他人卖淫行为的，处五年以下有期徒刑，并处罚金；情节严重的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。第359条第1款：引诱、容留、介绍他人卖淫的，处五年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处五年以上有期徒刑，并处罚金。《中华人民共和国治安管理处罚法》第66条：卖淫、嫖娼的，处十日以上十五日以下拘留，可以并处五千元以下罚款；情节较轻的，处五日以下拘留或者五百元以下罚款。在公共场所拉客招嫖的，处五日以下拘留或者五百元以下罚款。第67条：引诱、容留、介绍他人卖淫的，处十日以上十五日以下拘留，可以并处五千元以下罚款；情节较轻的，处五日以下拘留或者五百元以下罚款。

[18]社会上多数人采用“卖淫女”这一用词的时候显然是带有偏见的。笔者用“卖淫女”一词时并不存有偏见，仅作描述之用。

[19]参见［日］雫井脩介：《检察方的罪人》，乔蕾译，四川文艺出版社2019年版。

[20]在我看来，普遍性和普适性之间有联系也有区别，“普适性”是外来的词汇，意在要求遵行统一的法则。英文“universities”（普世性）“universal value”（普世价值），“普世”有时也被译为“普适”。这个“普世”（普适）带有强烈的规范性，自基督教（宣扬的宇宙观）在欧洲实现宗教思想统一之后，宗教规范即被视为普适规范。启蒙思想时代流传至今的自由、平等、博爱等之所以被一些人认为是“普世价值”，也是由于其建立在基督教宇宙观的框架之内才成为“普世的”。美国的宪法性文件（如《独立宣言》），承认“造物主”的宗教宇宙观，是其坚定地推广“普世”价值的背后动因。中文里的“普遍性”通常与具体性相对，往往指具体、特殊事例的共同点、共通性，也有普遍适用的意思，规则不作特殊区别对待、普遍地适用于具体事例。但是，中文“普遍性”并没有西方推广的“普世（适）性”那种含有强烈统一性、权力意志的宇宙观、价值观内容。

[21]不排除很多法理学说是空洞的。

[22]具有这种功能的学说一般都是空洞的，本书对很多空洞学说进行了批判。