引发争议的一份判决书

（一）判决书讨论了哲学问题

2013年于某水利用ATM机故障恶意存款跨行取款盗窃银行资金的案件，被称为惠州“许霆案”。针对该案作出的刑事判决书（2014）惠阳法刑二初字第83号则被誉为“伟大的判决”。^[5]这份判决书是否称得上“伟大”，各人可能都有自己的评判。我关注这份判决书，并不是想要对其作出的定罪量刑结论是否适当进行质疑。在“许霆案”的争论中，学界和实务界对此类行为的定性有诸多分歧，但是在该案终审改判后，针对类似案件如何定罪基本上也算是有了一定的共识。我关注惠阳这个判决的原因是，它做到了作判决时应该做到的一点，或者说，法官作为一名法律职业工作者理应做到的一点：尽量去说理。从这一点上看，这份判决书谈不上伟大，只是保住了确保判决质量的底线。我们通常看到的判决书，往往只是对查明事实和法律依据的罗列，最终给个结论，极少有法官会在一份判决书中花费大篇幅去讨论犯罪因何而生，刑罚有什么目的，当事人为何会作出这样的行为等诸如此类的问题。更确切地说，我之所以对这份判决书抱以关注，不仅是因为法官努力去说理，而且因为他谈的是实实在在的哲学问题。作为法理研究者，哲学问题才能强烈刺激我的神经。在这里，我也不过多引述判决全文，仅引用其中两个令我感兴趣的段落作为研讨的素材。

段落1：

“综观本案前行为合法后行为违法的全过程，我们认为，被告人犯意的基础动因在于一念之间的贪欲。欲望人人都有，眼耳鼻舌身意，人有感知就会有欲望，所以欲望是人的本性，它来自于基因和遗传，改变不了，因而是正常的。欲望本身也是有益于人类的，没有欲望人类可能早已灭绝。与此同时，人作为社会中的存在，欲望必须得到控制，必须被控制在合理范围之内。我们知道，许多犯罪尤其是财产犯罪的最初（甚至是唯一）动因就是贪欲，当然在极端情况下，如严重冻饿、危及生命时，可能还有其它动因，但是属于例外或极少数，这里不予以展开。对财产犯罪科以刑罚，目的就是通过报应和预防两种方式，将人的欲望控制在一个合理范围，不让欲望演变为贪欲而危及他人利益，以维持社会的正常交易秩序和人类正常的生活秩序。所以，从这个层面来说，必须对被告人处以刑罚，通过惩罚和警示，将被告人以及有类似想法和行为的人的贪欲限制在一个正常合理的范围之内，以防止犯罪行为的发生。”

段落2：

“对被告人个人生活状况等其它方面的考虑。被告人于某水的父母早已病亡，其与几个姊妹相依为命，生活困苦，不然，他也不会早早辍学外出打工谋生，以他的初小学历和人生经历，可以肯定，他对法律及其行为后果不会有高度清楚的认识，更不可能对这一法律界都存在争议的案件会自认为是盗窃犯罪。既然他不可能明确辨认自己的行为及其后果，我们也可以想象，对于一个穷孩子来说，几乎是从天而降的钱财对他意味着什么！我们不能苛求每一个公民都具有同等的道德水平和觉悟。同时，被告人取了钱带回老家，除了给弟弟一些钱，剩下的也一直不敢乱花，这说明他对社会管理秩序还是心存畏惧，被抓获之后，被告人随即全部退清所有款项，我们觉得，这孩子仍心存良知。基于上述事实和理由，本院认为，对被告人判处刑罚并宣告缓刑的量刑幅度，是适当的，能够达到刑罚报应与教育预防的目的。”

我首先想提的一个问题是，怎么看待“欲望人人都有，眼耳鼻舌身意，人有感知就会有欲望，所以欲望是人的本性，它来自于基因和遗传，改变不了，因而是正常的”这段话？欲望、人性是千百年来哲学家们都喜欢谈论的话题。暂时抛开在判决书里谈论如此形而上、很难定论的玄妙问题是否不适宜的疑问，我想要追究的是“欲望人人都有……是正常的”这样的预设具有什么功能？换句话说，以这样的预设开头会对我们关于犯罪的认识形成什么影响？是否会导致不恰当的理解？

这不是我随意问出来的一个问题，我之所以在这里问这个问题，基于两方面原因：一方面，此处的预设与后面我们会讨论到的西方自然法、自然权利学说“人人生而自由平等”“与生俱来”的预设异曲同工，与将“法律面前人人平等”假设为既定事实的做法^[6]也相类似；另一方面，我们在日常生活中也常常会听到用这种“人人……”句式开头的措辞作为演绎结论的前提、依据。因而很有必要讨论这样的说辞是否有不妥之处？

第一，欲望是不是天生的？法官认为欲望是基因决定的，基因是天生的，欲望也是天生的。在以往的讨论中，有学生也很赞同法官所言，认为欲望是本能，就像人天生就要吃喝要生存一般。哪怕是人要吃饭这种看似出于本能的欲望也受客观因素制约。人能吃到什么食物、能用什么手段找寻或制造食物等，都受制于社会生产力水平、自然条件、人口增减、劳动组织、成果分配模式等多种因素，这些因素会对人的思维方式、欲望的内容、实现欲望的手段构成影响。我们的习惯行为、认知模式，也受制于从出生起自小到大与周边的人和环境之间的互动，在文化熏陶和教育、习得规范的过程，不断演变。人的行为选择，都是在人与客观环境的互动中产生的，很难说存在着完全是天生的东西。

既然如此，那么，我们又能在什么意义上得出“欲望是天生的”的结论？

第二，用主观欲望解释行为合理吗？法官表面上只是用“欲望”来解释主观上的“犯意”，但他在使用“人人都有欲望”这个“自然”预设时，就相当于已将其作为解释行为或犯罪行为整体的一个基本前提，既然欲望是人天生的，本能是内在于人的，说行为产生自欲望本能就相当于用一种抽象的主观因素来解释行为人为何如此行为，这种解释是否科学？其实，这涉及哲学上非常重要的争论，关涉主客关系的问题，^[7]随之而来的，在关于如何认识行为的问题上便有决定论和自由意志论的争议，一个人的行为是受客观条件决定的——决定论（决定论可大致分为两类，一类是社会决定论，一类是生物决定论），还是说个人可凭主观意志自由来抉择行为——自由意志论。在刑法理论发展史上，决定论（主要是生物决定论）和自由意志论的争议尤其突出，犯罪行为是受基因、天生人格决定的还是自由选择的，关系着对行为人责任强度和刑罚目的的认识。^[8]

曾有人跟我讨论过一个问题：“控制了面包是不是就能控制思想？”他谈的就是决定论的问题。如果用决定论的方式来理解客观物质生活条件和主观思想意识之间的关系，大概会认为物质生活条件决定思想。而我只能说，生活选择的客观可能性会对我们的价值观产生重要影响，挣扎在生存边缘的人，他缺乏满足自身基本需要的资源和手段，单凭自身力量可获得的资源少，在与其他人的博弈过程中为自己争取资源的力量弱，他面临的选择面就相对比较窄，生活条件优越一些的人，有更多的资源和手段满足自身需要，面临的选择就会更多一些，人们生活环境上的差异很大程度上塑造着个体选择上的差异。比如，有一些尿毒症患者制造假材料骗医保的案例，尿毒症患者需要定期做透析，如找不到肾源，治疗几乎是终身的，花费很大，很容易因病致贫。不可否认，诈骗医保是犯罪，但是，如果他们能够通过正当医疗保障手段得到及时的、充分的治疗，生存需求可以得到满足，也就不会陷入绝望，在还有其他选择的时候，他们为了治病而急于求钱，去冒险犯罪的几率或许也会小得多。

回到判决书，里面提到财产犯罪的一大动因是“贪欲”。首先，贪欲也总得有个目标，到底贪什么东西。什么能够被贪，被渴求，也并非随心所欲。欲望需要对象，没有对象，没有内容，欲望也不成为欲望。举个例子，如果世界上不存在钱这种东西，或者存在钱这种东西但是它并不具有可以用于购买其他物品的货币功能，那么是否还有人或者说多数人是否还会“贪”它？其次，欲望诉求受文化教育的影响。在成长的过程中，我们都是在与周边的人和环境的互动中逐步学会遵从（或回避排斥）社会主流价值目标、行为规范的，从而形成、调整自身的价值判断、行为抉择，所以，我们心中产生某种欲望、渴求并非是天降灵感。譬如，很多人认为“金钱万能”“人一定要成功，成功就是赚大钱”，把钱看得很重要，社会中流行的价值观或许起了很大作用。

因此，千万不能简单地接受“欲望是天生的”观点或者很理所当然地去谈人的天性、本性。说一个东西是天生的，相当于说它原本就是这样的、不证自明地存在着，似乎可以直接拿来作为我们讨论各种问题的前提，作为支持某种立场、观点的依据。人的认知、行动受多种主客观因素相互作用的影响，而且在不断演化。简单地把主观性的欲望视为人作出多样行为的动因，显然是不恰当的，何况欲望本身就受客观环境所制约。假如于某水生活不是那么贫苦，他能接受更多的教育，有良好的收入，对钱的价值的判断可能会不一样。个体主观因素——人的认知能力和水平——也受制于社会发展水平、教育资源分配、个人物质生活条件等客观因素。若是我们合理的生活需求能得到的满足，一定数额的钱对我们也不会产生很大的诱惑让我们有欲望、铤而走险去盗窃。即使有了某种欲望作为动机，也不一定能引发与欲望相一致的行为，某种行为是否有发生的现实可能性也依赖于客观条件，比如ATM机的漏洞。我们确实都是拥有主观能动性的人，是能够主动思考的主体，但不意味着我们的思考和行为是随性的，我们每个人的价值观、行为方式都是受制于环境的。生活在不同条件之中的主体，需要不同，掌控的资源、手段不同，需要得以满足的程度不同——对某个事物、某种行为是好、是坏、是否值得做的认识判断以及可以作出某行为的机会、可以规避的成本和风险，都存在差异。

判决书（段落2）从现实的角度探讨行为人于某水为何会作出这样的行为。法官提到了于某水的生存环境、成长道路、受教育水平、生活上的窘迫对他的认知、判断都有很大的影响，也意味着一笔唾手可得的金钱对于他来说价值非常大。在这个段落，法官注意到了于某水的生活境遇对于其行为选择的制约，相较于前面“人人都有欲望”的说辞，更加合理。当然，这一切并非是让于某水脱罪的理由。生活环境对其行为选择的影响，也只有在结合其悔罪情节的基础上才可以作为刑罚衡量的因素。一定要清楚，强调其生活和选择受制于环境的目的并非是给罪犯脱责，而是公正地施以罪责和惩罚，反思犯罪的原因，反思社会的责任。

在我看来，这两段明显“超纲”的说理有着截然不同的特色。虽然法官充分说理的努力非常值得肯定，但是第一段话以天生欲望解释行为貌似中立却实有偏颇，显现出法官不希望于某水坐牢的诉求，而第二段话对行为人生活处境的阐述充满情感，但合理得当，很值得我们深思。重要的是，这份判决书打破了法官的固有形象，展现出了鲜活的情感和良知，并主动将其说理和判断结果置于开放性讨论之下，这是从未有过的。^[9]

我为什么比较欣赏法官分析于某水生活状况的那段话，就是因为他对个体生活困境的关注是很多法学研究者、法律实践工作者所忽略的。我们必须认识到这一点，只有尽可能意识到人们之间因生活环境、认知水平而产生的差异，才能在立法或作出司法判决的时候，尽量全面地考虑到实际生活中各种主客观因素对不同个体、群体行为的影响，在此基础上找寻引导和规范行为的恰当标准和有效手段，才可能制定出良法，作出能给人以共鸣的判决，充分发挥法的社会作用。

第二个问题，把类似于“欲望”这样抽象的概念作为人性的“普适”标准，作为衡量评价人们行为正当与否的标准并将其作为制度正当性的基础是否合适？

比如，功利主义理论的创始者边沁预设人根据快乐痛苦的计算作出行为选择，法律也应依据这一效应进行设计才正当、有效。再比如，西方主流经济学有一个“理性经济人”的预设，人根据经济上的利益成本计较得失作出行为选择才算是理性的，法律经济学遂将降低交易成本作为评价法律制度正当与否的基础准则。“人人都会计算得失”往往只是对一些个体局部经验作出的总结描述，而一些法学家、经济学家不再将这些视为经验总结，而把它们转化为一种“人们应当这么做，只有这么做才合理”的规范。

要注意，经验描述和规范是不同的，规范包含了正当性评价。但实际上，很多人是不作区分的，因为觉得自身的经验仿若“自然”，无需额外证明，自然正当。不妨从日常生活中常见的例子说起，譬如，我们经常听到有人讲，人人天生就有欲望，人人都有理性，人的本性都是善的（或恶的），女司机开车技术都不好，天蝎座的人都记仇，信上帝得永生，等等。这类说辞的特点是，把某一论断看得自然而然，不证自明。在生活中，带有情绪、强烈立场时，讲出绝对化的说辞，也能理解，但细究起来，将某种个体经验简单地上升为普遍性结论甚至当作“普适”规则是否恰当就需要谨慎考虑了。就像惠阳“许霆案”案判决书把难以捉摸的“欲望”视为支配人行为的普遍自然法则，这一对欲望的正当化，只凭借一句“人人都有”就得以证成，简单明了易让人接受，但事实上没有任何依凭。哪怕这些只字片语能在一定范围内、以某些个例得以证实，是不是就能够代表它在最广的、最普遍的层次上有意义？

我们学法学、做法律工作的人，一定要对普适的概念、规则保持一种戒心、警惕心，平常生活中我们都会发表一点固执己见的看法，倒是没什么，但要是想提高认识，你就得把问题想细。法律语言大概是最为普遍化的语言，普遍化的法律规范要求普遍化的抽象语言，当一种语言特别抽象的时候，就会给人们带来一种错觉，好像它是能够独立存在、独自运行的，所以，很多人觉得法律规则就是一种与每个个体的心理、情感、态度、行为保持距离的“独立”“客观”的标准。一个表现是，很多入了门的专业人士，通常都很喜欢动用权利、义务、公平正义这些概念字眼以及“人人平等”这样的口号，但是，很少有人问，谁的权利，谁的义务，谁的公平正义，什么样的权利义务，什么样的公平正义，怎样的平等。因为很多人总以为严格地遵守执行现行的法律规定，权利义务、公平正义会自觉自动地、显而易见地落实下去，没什么需要讨论的，却忽略了法律其实是在社会不同个体、群体的博弈过程中形成的规范，它来源于某些人的经验，用于满足某些人的某种层面的需求，借由政治过程、立法程序才获得了法律效力上的普遍性。

从社会规范的历史发展来看，最开始出现的并非是具有普遍性的规范。在人类社会早期，没有形成普遍性规则的必要，只需要个案处理即可。在生产力很不发达，人类靠共同劳动通过采集、狩猎获得食物并共享的阶段，通常都是有血缘关系组成的几十或几百人的族群部落，没有什么利益分化，违反惯例的个体也很有限，只需要很简易的处理机制，直接采取个别化的调整就可以了，没有形成一套复杂的、普遍化规则的需要，也没有建立专门的机关来执行规则的必要。但是，到了利益分化比较明显、突出的阶段，利益矛盾增多，社会问题复杂化、普遍化，依靠单一的个案处理方式，就很难实现治理了。这时候，就要求普遍适用的规则、拥有强制力的专门机关来实施规则。此时，并不意味着不需要个别化的调整了。法要发挥作用终究要靠将它规定的具体权利、义务落实到具体主体的行为上，也就是说，法律调整要依赖于普遍性调整和个别化调整的结合，不考虑具体主体的情况，是没法恰当地确定和落实权利、义务的。

在法的形成（立法）过程中，需要考虑社会利益关系的具体情况，才能确定在某领域的社会关系中，什么是公平正义，给不同主体的自由、纪律划一个什么样的界限，在法的运作实施过程（司法、执法、守法）中，也要考虑具体情况，才能恰当地衡量具体个体的责任，不至于不公平地给某个人施加压力、过分地惩处他。即使是贫困的人，遇到ATM吐钱，他利用这个漏洞去取钱，个人当然有责任，但同时要考虑社会有没有责任，有什么办法能让个人负起该负的责任，又不让他在生活中担负不公平的成本，公平正义是个很具体的东西，不是抽象的口号，无论是在立法过程中，还是在具体适用法律的个案中，公平正义要解决的都是生活在社会中的真实的人的困境，必须考虑人们的具体生活状况。如果盲目相信法律的普遍性，忽视人们面对的不同的具体境遇，就是片面强调法律的一个侧面，一旦片面了，人们就容易产生偏见，不愿弄清楚也弄不清楚社会公平正义是什么了，这就会使法成为一个有致命弱点的东西。如此，法又如何能担得起“公平正义的化身”这个角色？换句话说，仅关注抽象规则、普遍化要求，不关注个体的特殊情况，不关注社会关系的性质，就无法恰当地理解法的普遍性，无法理解法的目的。

我们讨论抽象、“普适”欲望的问题并非与专业不相关，后面我们还会接触到西方主流的法学观——自然法、自然权利、天赋人权学说——也同样偏好“天生”预设。它不是古老陈旧的学说，而是至今还作为西方国家法治理念、司法判决依据发挥作用的东西，而且是我国很多法学家赖以形成、树立其观点的基础理念。只有深入剖析它的思维方式，才能理解理论的实质，这里我们算是先做个铺垫。

（二）对于这份判决书的不同态度呈现出来的争议

在过往课堂上关于此份判决的研讨中，学生们对这份判决书有着两极化的评价。因为我的课上既有法学本科出身的同学，也有非法学本科出身的同学。法学本科出身的同学对这样的判决多抱持着怀疑的态度，认为依照法律判决即可，多余的话不应当讲，司法判决需要权威，需要保持“冷冰冰”的形象。非法学本科出身的同学却很喜欢这种判决风格，说理充分容易让人接受。这也能从一个侧面反映出两个层次的问题：

一方面，接受过法学教育的学生，思维方式很“传统”，习惯于认同法律规则的权威，认为超出法律“涵摄”的范围讨论其他问题都是对权威的不尊重。不仅是作我学生的这一代人，很多法学专业出身的资深教师也持这种立场。譬如，曾有学生选择“司法裁判的可接受性”作为论文选题，在开题答辩中面对评委老师的强烈质疑：无论当事人和公众是否接受，司法裁判都是权威性的，研究可接受性有什么必要？当时正值2017年，司法裁判的可接受性并非是一个崭新的话题了，只不过在于欢案等一些争议性案件涌现出来后，讨论它具有重要意义。但是，在整个学界，关于这个话题的争论还是非常大的，否定“可接受性”的依然为数不少。不得不说，当前法学教育框定的固有思维对法学专业出身的人影响非常大，惯于在接受法律权威的前提下思考问题，不太接受透过法律（狭义上的法律）之外的视角、资源来讨论司法裁判问题。这其实体现的就是我国当前法学教育中“以规则为中心”“司法中心”倾向的巨大影响。

另一方面，在这些未来将从事法律职业工作的学生身上，能够窥探到导致我国司法工作现存问题的某些原因。近年涌现出来的多个争议很大的案件，司法判决与普通群众正义观之间的分歧不断凸显出来。当然，案情复杂、媒体报道的影响是导致此问题的一方面因素，另一方面因素是公众对于司法裁判可接受性的期待更高了。有些人认为，产生分歧的原因在于专业人士懂法，而非专业人员不懂法并且受信息源不可靠、流动性强的舆论过度影响。与此相关，学界和实务界也曾一直围绕司法职业化、精英化路线与人民司法路线之间的分歧开展争论。我不否认法学（法律）专业人士和非专业人士之间的“知识鸿沟”是导致司法判决与公众观念之间差异的一个原因，不过，在我看来，二者之间的“生活鸿沟”也是一个很大的原因。而且，“知识鸿沟”很大程度上并非是自然而然出现的，“知识鸿沟”有人为构筑的因素，与此同时，“生活鸿沟”对于“知识鸿沟”的形成起了很大的作用。^[10]

正是在这种背景之下，（2014）惠阳法刑二初字第83号判决的价值才如此令人瞩目，令人瞩目因为它是极少数，与惯常的“专业”印象相悖，说明实践中法官们的说理远远不够。^[11]

非常有意思的是，在课堂上，有同学在分析这个判决时直接针对法官的专业作评价，认为法官之所以能写出这样的判决是因为有非法学的教育背景。我不知道这种评价是带着轻视还是带着憧憬，我想，大概率是“轻视”，因为，这个评价体现出来的态度是：并不想对判决内容作任何实质性的探究，只想就撰写者本人的履历（推测出来的履历）来对判决定性，与以一个人的性别、性取向、年龄、人种、肤色、穿着、所属地域等特征来判定其能力、品格的偏见、歧视无异。这恰恰体现出法学专业学生“以规则为中心”排斥其他视角的态度。

前面，我们通过关于具体判决说理的讨论感受法理思考的意义，下面我们通过几个例子讨论法理思考对于法律实践（包括司法实践）、法学研究工作有何价值，尤其是在克服“以规则为中心”的狭隘视角、立场方面有什么用，以此帮助大家摆脱对法理的误解、偏见。