市政公用事业特许经营规定及专项计划的法律问题分析

2023-07-17 理论教育版权反馈

【摘要】：同时，在各地出台的市政公用事业特许经营办法中大多规定特许经营者不得以转让、出租、质押等方式处置特许经营权。至于专项计划作为SPV能否成为特许经营权的持有主体，目前法律法规尚未有明确规定。未经通知，该转让对债务人不发生效力。因此，在该部分基础资产转让时，原始权益人应当按照前述规定对债务人政府履行相应的通知义务。

在上述两个案例当中，虽然都是资产证券化在公共事业当中的应用，但前者是由银行业金融机构作为发起人，通过信托计划的方式，以资产支持证券（ABS）的形式，由受托机构面向投资者发行受益证券。而后者是证券公司以专项计划（Specific Asset Management Plan，SAMP）的方式，在中国证券监督管理委员会的监管下开展，其基础资产是企业未来能产生可预期且稳定现金流的资产，而非信贷资产。

1．PPP项目资产证券化的会计处理

对于PPP项目资产证券化，我国目前没有明晰具体的会计处理规定。从会计学角度，对已经“真实出售”的债券，我们比照国际会计准则和我国信贷资产证券化的会计处理。但公司资产证券化的表外资产，多属于一般所说的经济资产，在现行的会计框架下，是不能反映到财务报表上的。

会计学上承认的资产，需要具备以下三个要素：

①可能的未来经济利益；

②企业或拥有或控制；

③基于已发生的交易或者事项。

除了资产定义的三要素之外，还需满足以下三条确认的经济资产，才能够在资产负债表上反映出来：

①与该资源有关的经济利益很可能流入企业；

②该资源的成本或者价值能够可靠地进行计量。

其实，公司资产证券化的表外资产，也就是未来收益权，大多都和主营收入相联系，收入的过程并没有完成的话，按照以上的定义，肯定是不能反映在资产负债表中的。

出售未来收益权而相应收取的对价是一项负债，有两种记账方式：一种是记入债务；另一种则是记入递延销售收入。若交易满足下面其中一条，则相应对价记入债务，否则记入递延销售收入。

①不是以“出售”为名的；

②公司在产生应该支付给投资者的现金活动中处于至关重要的地位；

③在一次性付款或转让资产偿付的情况下，交易的双方都可以取消交易；

④交易条款当中或明确或隐含地限制了投资者的收益率；

⑤作为交易基础的企业收入或者盈利的波动对投资者的收益率影响甚微；

⑥投资者对企业是享有追诉权的。

由于从会计学角度看，PPP项目的未来收益权是被定性为债务融资的，所以会计处理问题并没有太多需要特别关注的地方。

2．PPP项目资产证券化过程中需解决的其他问题

（1）收费权转让的合规性

在PPP项目资产证券化交易结构中，基础资产由两部分组成：第一部分为特许经营收费收入；第二部分为特许经营涉及的相关财政补贴收入所对应的债权。

特许经营收费收入系特许经营权人根据其所提供的特许经营服务而与用户之间产生的现金流入。该部分现金流入紧密依赖于特许经营权。这就在操作上产生如下问题：

①转让特许经营收入时是否需要同时转让特许经营权；

②如特许经营权同时转让，专项计划是否能够成为特许经营权的持有主体；

③如特许经营权未同时转让，收费收入单独转让是否可以满足资产证券化真实出售及破产隔离的需求。

特许经营权同时转让时的合规性：关于特许经营权能否转让，《市政公用事业特许经营管理办法》第十八条规定，获得特许经营权的企业在特许经营期间擅自转让、出租特许经营权的，主管部门应当依法终止特许经营协议，取消其特许经营权，并可以实施临时接管。同时，在各地出台的市政公用事业特许经营办法中大多规定特许经营者不得以转让、出租、质押等方式处置特许经营权。但是在《基础设施和公用事业特许经营法》征求意见稿中，明确规定特许经营者在事先征得实施机关的同意后，可将权利和义务转移至项目公司，并签订书面协议。尽管这一规定没有实施，但是我们依然可以从该等法规中窥见未来特许经营权转让的可行性。至于专项计划作为SPV能否成为特许经营权的持有主体，目前法律法规尚未有明确规定。我认为，允许专项计划持有特许经营权将有利于进一步实现真实出售和破产隔离等资产证券化必备要素，为在PPP项目中进行资产证券化操作带来便利。

特许经营权未同时转让时的合规性：如特许经营权未同时转让的，意味着特许经营权仍属于原始权益人，而依托于特许经营权产生的收费收入已转让给专项计划。这类似于一般所有权未转让而收益权转让的资产证券化项目，同样会产生收益权项目中的真实出售及破产隔离问题。如当原始权益人破产时，从目前来看，特许经营权所产生的收费收入应当纳入破产财产的范围。这对于在该项目下资产支持证券的持有人来说将面临兑付危机。

对于相关财政补贴收入所对应的债权部分转让性质上属于债权转让的，《合同法》第八十条规定：债权人转让权利的，应当通知债务人。未经通知，该转让对债务人不发生效力。债权人转让权利的通知不得撤销，但经受让人同意的除外。因此，在该部分基础资产转让时，原始权益人应当按照前述规定对债务人政府履行相应的通知义务。但是，鉴于该部分债权的债务人为政府，该部分债权系依据特许经营服务产生并针对特定的特许服务提供者，是否能够脱离特许经营权作单独转让目前未有明确规定。

（2）配套措施的缺失

这里主要探讨是否可以通过将PPP项目中的基础资产作为质押权益标的来进行增信的配套措施。在PPP项目中，基础资产主要选择为依托于特许经营权而产生的未来一定时期内的收费收入及已经约定的政府财政补贴。前述基础资产的基础合同为项目公司与用户之间的公共服务供应合同和PPP项目合同。但是根据《应收账款质押登记办法》规定，本办法所称的应收账款是指权利人因提供一定的货物、服务或设施而获得的要求义务人付款的权利，包括现有的和未来的金钱债权及其产生的收益，但不包括因票据或其他有价证券而产生的付款请求权。本办法所称的应收账款包括下列权利：（三）提供服务产生的债权；……（五）提供贷款或其他信用产生的债权。对于公共服务供应合同来说，符合上述办法第（三）项关于可以登记的应收账款。但是PPP项目合同中关于政府补贴的约定是否可以作为应收账款，纳入本法规定的登记范围，并无明确规定。对于该种由政府信用支持所产生的债权是否属于第（五）项的兜底范围以及在实际登记系统中的可操作性还有赖市场实践的进一步认定，需要进一步完善以促进PPP项目中资产证券化的发展。

（3）信用风险的防范

虽然资产证券化破产隔离机制将资产从PPP项目公司中分离，然而一旦项目出现建设或运营问题，则很难保证产生稳定的现金流。尤其是目前PPP项目立法位阶比较低，一旦涉及收费权、经营权等方面的政策发生变化，很容易诱发项目现金流出现问题。

因此，我认为可以从以下两个方面进行防范：一方面应在交易开展前强化法律尽职调查，分析研究涉及应收账款的合同条款，确保基础合同不存在可能导致账款无法收回的根本性缺陷；另一方面要完善信用评级和增信机制，通过保证金、担保等措施提高债券的信用等级，并建立完善的预算管理、审计披露、跟踪评级等制度，以确保在现金流出现不利变动时迅速采取措施防止损失。

在信用增级方面，为了降低对抵押、担保、保证等传统对外部增信的依赖，突显资产证券化特有的依靠项目自身收益融资的优势，可以创新内部增级机制：如监测超额利差指标，当基础资产产生的现金总收益减去利息、服务费和违约坏账损失后的超额收益为负时，由发起人从事先设立的准备金账户或现金担保账户支付证券化本息收益，以激励发起人强化内部管理以获取超额收益；在债券内部使用结构化设计，当资产池出现违约时，首先由次优先级承担，优先级债券始终得到优先偿还；设置超额担保机制，即基础资产的总值超过债券的发行额度，超出部分没有利息收入，视为发起人对债券投资者提供的保障；设置加速清偿机制，即当发起人破产、基础资产违约率达到一定比例或超额利差下降至一定水平，本金将进入加速清偿阶段，以保证优先级证券的本金偿还^[9]。

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