中国宪法：管制性征收与征收、征用的对接

经验世界纷繁复杂，管制性征收的判断曾使芸芸众生苦恼，用数学编码方法看到的永远只可能是其中的一个维度。一个坐标系只可能在一个平面中运用，但管制性征收案件却常常是立体的，通常法院要交叉运用多种坐标系，然后做出综合的判断。也许是厌倦了这种西西弗斯式的百转千回，学界常常坠入中庸式的“平衡标准”。^[64]而所谓的平衡，不外是建议法官在特定的语境中，综合考量各种因素，根据个案确定彼此的权重，分析的方法终究敌不过这种综合式进路的夹击——说平衡就意味着没有特定的立场。但如果综合不建立在对各要素的分析基础上，所谓的综合不过是和稀泥的体面说法。因此，综合的前提是分析，判断管制性征收的坐标系就是这种分析的工具。

回到中国法上的问题。学界多承认，因政府管制而产生征收效果的情形在中国法上并非鲜见，这与美国法上的情形并无二致。如在各地广泛存在的“禁摩托令”，甚至因此引发诉讼；^[65]还比如为了举办各类庆典，要求商贩歇业。^[66]还比如广泛存在的土地用途管制，《中华人民共和国土地管理法》根据土地用途的不同，将土地分为农用地、建设用地和未利用地三类。土地用途不同，土地的市场价值相差悬殊。即便这些土地用途管制存在正当性，也可能会出现“让部分人承受按公平正义原则本应由公众承受的负担”，政府要不要补偿？其中最典型的情形是退耕还林、退耕还草、变建设用地为农用地等。如果承认私有财产受法律保护，强调私有财产首先服务于私人利益，就应给予补偿。但问题在于：中国法上没有管制性征收的概念。但这并不意味着中国法上的管制性征收概念无法建构。从上文的梳理可以看出，美国法上的“管制性征收”是在司法中确立的概念，美国宪法文本里也没有“管制性征收”的概念。也就是说，管制性征收的概念是从“征收”的概念中发育出来的——如果管制“走得太远”，产生与征收同样的效果，就构成“管制性征收”。在中国法上，管制性征收的概念发育是走美国法的路径，还是另辟蹊径？

美国宪法上只有“征收”的概念，而无“征用”的说法。中国宪法上除了有“征收”概念外，还有一个姊妹概念：“征用”。之所以说“征收”和“征用”系姊妹概念，不仅因为它们前后出现，而且因为其目的、标的大体相似，国家的补偿义务也相仿。^[67]如前一章所述，“征收”和“征用”的概念区分主要应从时间维度上着手。如果对财产的管制“走得太远”，且这种管制是永久性的，则受征收规范的约束；如果对财产的管制“走得太远”，但这种管制是临时性的，则受征用规范的约束。因此，美国法上的“管制性征收”概念可以从中国法上的两个概念中发育出来。

当然，美国法上“管制性征收”标准经历了漫长的演变过程，坐标系也在此过程中渐次建立。中国法上如何确立标准？如果建构坐标？面对“家族相似”的问题，美国联邦最高法院确立的坐标系，是我们“可以攻玉”的“他山之石”。当然，与美国问题相比，他们已经完成了“管制性征收”概念的建构，接下来的工作仅仅是解释。但于我们而言，概念建构还停留在学者的书斋里，我国法院还没有使用这个极具解释力的概念，我们似乎慢了半拍。但建构和解释有时是一而二，二而一的关系：如果没有确定“管制性征收”的坐标系，崇尚实用理性的法院怎会接受这个概念？怎会用这个概念判决案件？从这个角度看，讨论“管制性征收”的坐标系，也是为了在中国法上催生“管制性征收”的概念。

【注释】

[1]Lynda J.Oswald，“The Role of the‘Harm/Benefit’and‘Average Reciprocity of Advantage’Rulesin a Comprehensive Takings Analysis”，vanderbilt law review，50，1997.

[2]Pennsylvania Coal Co.v.Mahon，260 U.S.393（1922）.

[3]Raymond R.Coletta，“Reciprocity of Advantage and Regulatory Takings：Toward a New Theory of Takings Jurisprudence”，American University Law Review，Fall，1990.

[4]《科勒法》（Kohler Act）规定，开采无烟煤不得造成房屋下陷的后果，但也允许存在某些例外情形。例如，煤矿所有权人拥有煤矿之上的土地，且该幅土地与其他人任何已增值的土地距离150英尺以上。

[5]Pennsylvania Coal Co.v.Mahon，260 U.S.393，415（1922）.

[6]Pennsylvania Coal Co.v.Mahon，260 U.S.393，422（1922）.

[7]Jan G.Laitos，“The Strange Career of Private Property and the Police Power”，Mineral Development and Land Use，Chapter 2，May，1995.

[8]Mugler v.State of Kansas，123 U.S.623（1887）.

[9]Act Kan.March 7，1885，§13，amendatory of Act Feb.19，1881.除堪萨斯州有禁酒令之外，美国宪法文本中也曾出现过禁酒令。1917年美国第65届国会通过宪法第18条修正案，“禁止在合众国及其管辖下的一切领土内酿造、出售和运送致醉酒类，并且不准此种酒类输入或输出合众国及其管辖下的一切领土”。这一宪法禁酒令1920年1月2日生效，将禁酒运动推到了顶点。但到1933年，第18条修正案被美国国会通过的第21条修正案所废除。第21条修正案规定：“美利坚合众国宪法修正案第18条现予废除。”

[10]Mugler v.State of Kansas，123 U.S.623，669（1887）.

[11]Thomas P.Glass，“Property Law：Takings and the Nuisance Exception in the Aftermath of Lucas v.South Carolina Coastal Council”，University of Dayton Law Review，Winter，1993.

[12]Mugler v.State of Kansas，123 U.S.623，661，662（1887）.

[13]Powell v.Pennsylvania，127 U.S.678（1888）.Lawton v.Steele，152 U.S.133（1894）.在鲍威尔案中，法院支持了宾夕法尼亚为了保护公共健康，阻止日用品掺杂使假和欺诈，禁止人造奶油黄油生产和销售的法案。根据该法案，上诉人因销售人造奶油黄油，被罚款100美元，上诉人认为这构成未经第十四修正的实质性正当程序剥夺他的财产。最高法院支持了州法院的观点，认为上诉人提出的人造奶油有益健康与法案是否违反第十四修正案无关。在鲍威尔案中，法院简单地陈述，人造奶油黄油有益健康是一个立法问题。至此，法院按照合宪性推定原则，认为该法案与保护公共健康存在确实、实质性联系。当事人不能要求补偿。劳顿案事关一部渔业保护法。该法规定，所有的捕鱼设备，除了钓鱼钩、钓鱼线和钓鱼手之外，任何人都可以破坏，无须给所有人补偿。法院认为该法合宪，理由是立法机关有权决定什么是公害，且目的与手段之间存在实质联系。

[14]Lawton v.Steele，152 U.S.133，137（1894）.

[15]Lawton v.Steele，152 U.S.133，138（1894）.

[16]Dobbins v.Los Angeles，195 U.S.223（1904）.

[17]Dobbins v.Los Angeles，195 U.S.223，241（1904）.

[18]其中两个典型的案例是雷门诉小石城案和哈达切克诉塞巴斯蒂安案。在雷门诉小石城案中，事关该市关于关闭已经建立的车马行的法令。理由是这些车马行是一种对财产的有害或妨害性使用。法院支持了该项法令，理由是周围的土地用途已经改变了。虽然车马行现在并非毫无价值，但不给予任何宪法意义上的补偿。与此类似，在哈达切克诉塞巴斯蒂安案中，法院支持城市一项关闭砖厂的法令，使一宗土地的价格从80万美元降低到6万美元。不管该宗土地原来位于城市边界之外，数年作为砖厂运营这一事实，法院认定，禁止砖厂作有害或妨害性用途的法令不构成恣意或不公平的歧视，故宪法不要求给予砖厂所有人补偿。Reinman v.Little Rock，237 U.S.171（1915）.Hadacheck v.Sebastian，239 U.S.394（1915）.

[19]Euclid v.Ambler Realty Co.272 U.S 365（1926）.

[20]Euclid v.Ambler Realty Co.272 U.S 365，388（1926）.

[21]Miller v.Schoene.276 U.S.272（1928）.

[22]Cedar Rust Act of Virginia，Acts Va.1914，c.36，as amended by Acts Va.1920，c.260，now embodied in Va.Code（1924）as sections 885 to 893.

[23]Miller v.Schoene.276 U.S.272，279（1928）.

[24]Miller v.Schoene.276 U.S.272，280（1928）.

[25]Miller v.Schoene.276 U.S.272，280（1928）.

[26]Donald W.Agins et ux.v.City of Tiburon，447 U.S.255（1980）.

[27]Donald W.Agins et ux.v.City of Tiburon，447 U.S.255，261，262（1980）.

[28]Monterey v.Del Monte Dunes at Monterey，Ltd.，（1999）.

[29]奥康纳法官在林格尔诉美国雪佛龙公司案发表的一致意见中，开头部分说明了实质性促进标准的影响。Lingle v.Chevron U.S.A.，Inc.，544 U.S.528（2005）.

[30]Neil Duxbury，Patterns of American Jurisprudence，Oxford University Press Inc.，New York，1995，p.273.

[31]Lingle v.Chevron U.S.A.，Inc.，544 U.S.528（2005）.

[32]1997 Haw.Sess.Laws no.257，§1.

[33]Lingle v.Chevron U.S.A.，Inc.，544 U.S.528，544（2005）.

[34]Mancur Olson，The Logic of Collective Action，Cambridge：Harvard University Press，1971，2.

[35]Wurts and another v.Hoagland and others，Com´rs，etc.114 U.S.606（1885）.

[36]Wurts and another v.Hoagland and others，Com´rs，etc.114 U.S.606，614（1885）.

[37]Fallbrook Irrigation Dist.et al.v.Bradley et al.164 U.S.112（1896）.该案的基本情形是：1887年，加利福尼亚颁布了一项法律：某灌溉渠内的所有土地所有人，必须共同支付灌溉系统的费用，以维持灌溉系统的正常运转。布拉德利认为，该项法律构成未经补偿的征收，违反美国宪法第五修正案。法院认为，“这是一个为了提升普遍福利的管制，尽管财产权人承受了负担，但也从土地品质的提升中得到了利益”。法院由此认定，该法律不构成对土地所有人财产的未经公平补偿的征收。

[38]Plymouth Coal Company v.Commonwealth of Pennsylvania，David T.Davis，Inspector of Mines，etc.232 U.S.531（1914）.该案的基本情形是：1891年，宾夕法尼亚州通过了一部法律：要求煤矿主在与人相邻的不开采部分增加弯梁，以确保相邻矿主的利益。法院认为这不构成征收，“要求每一个相邻的矿主对不予开采的煤层增加弯梁，是两个相邻矿主的利益互惠……这种管制不是为了另一个人利益而给一个人增加负担，而是无偏私、公平和理性的，是对受益的每一个矿主施加普遍的负担”。

[39]Nobel State Bank v.C.N.Hasekell，G.W.Bellamy，J.P.Connors，J.A.Menefee，M.E.Trapp，and H.H.Smock.219 U.S.104（1911）.该案的基本情形是：1907年，俄克拉荷马州通过了一项法律，该法律规定建立州存款担保基金，每家银行要根据各自的日均存款额缴纳费用。诺贝尔州银行认为：自己有清偿债务的能力，也不想得到担保基金的帮助，国家银行收取该项费用是征收私人的财产用作私人用途，构成未经公平补偿的征收。法院的一致判决认为：“每一家银行都在这种相互保护的体制中享受到了利益份额，足以补偿彼此被强迫承受的负担。”因此不构成未经公平补偿的征收。

[40]Jackman v.Rosenbaum Co.260 U.S.22（1922）.

[41]Jackman v.Rosenbaum Co.260 U.S.22，30（1922）.

[42]Penn Central Transportation Co.v.New York City，438 U.S.104（1978）.

[43]Andrus v.Allard，444 U.S.51（1979）.

[44]Keystone Bituminous Coal Ass’n v.Debenedictis，480 U.S.470（1987）.

[45]Keystone Bituminous Coal Ass’n v.Debenedictis，480 U.S.470，491（1987）.

[46]Pennsylvania Coal Co.v.Mahon，260 U.S.393，413（1922）.

[47]Laurence H.Tribe，Constitutional Choices，Harvard University Press，1985，177.

[48]Kaiser Aetna v.United States，444 U.S.164，（1979）.

[49]Rivers and Harbors Appropriation Act of 1899.

[50]Kaiser Aetna v.United States，444 U.S.164，176（1979）.

[51]Loretto v.Teleprompter Manhattan CATV Corp.，458 U.S.419（1982）.

[52]Nollan v.California Coastal Commission，483 U.S.825（1987）.Dolan v.City of Tigard，512 U.S.687（1994）.

[53]地区开发法典（Community Development Code，简称CDC）要求土地位于中心商业区的所有者要遵守15%空地和景观美化要求，即用于开发的土地总面积，包括所有的建筑和铺设的停车场，要限制在该地块总面积的85%。在确定交通拥堵是中心商业区之特殊问题后，该市通过了一项人行道/自行车道建设规划，意在鼓励人们在短途行程中选择汽车以外的交通方式。CDC要求新的土地开发要贡献步行道/自行车道规划中所规定的土地以促进规划的实施。

[54]512 U.S.687，706（1994）.

[55]Curtin v.Benson，222 U.S.78（1911）.

[56]Curtin v.Benson，222 U.S.78，82（1911）.

[57]Los Anqeles v.Los Angeles Gas Corp.，251 U.S.32（1919）.

[58]Los Anqeles v.Los Angeles Gas Corp.，251 U.S.32，40（1919）.

[59]Palazzolo v.Rhode，533 U.S.606（2001）.

[60]David H.Lucas v.South Carolina Coastal Council，505 U.S.1003（1992）.

[61]David H.Lucas v.South Carolina Coastal Council，505 U.S.1015（1992）.

[62]Keystone Bituminous Coal Ass’n v.Debenedictis，480 U.S.470（1987）.

[63]Keystone Bituminous Coal Ass’n v.Debenedictis，480 U.S.470，485（1987）.

[64]Reexaming 100 Years of Supreme Court Regulatory Taking Doctrine：The Principles of“Noxious Use，”“Average Reciprocity of Advantage，”and“Bundle of Rights”From Mugler to Keystone Bituminous Coal，Boston College Environmental Affairs Law Review，Summer，1987.

[65]谢未艾：“反‘禁摩’第一案在南宁开庭”，载《摩托车趋势》2005年第8期。

[66]北京市公安局曾发出通告，为配合国庆庆典、保证国庆安全，要求天安门广场周边商业网点于9月30日至10月1日停业。参见“长安街沿线商业区今提前谢客　二日重新开张”，载网易网新闻2009年9月30日，http：//news.163.com/09/0930/16/5KFM792F000120GU.html，2013年12月26日访问。

[67]参见房绍坤、王洪平：《公益征收法研究》，中国人民大学出版社2011年版，第108页以下。