商业开发与不动产征收在中国的当下问题

从美国法上的判例来看，伯尔曼案体现了强烈的联邦主义色彩，对各州议会和法院的判断给予了充分的尊重。如果用哈斯考克案的逻辑来判决伯尔曼案，征收行为的合宪性判断可能就是另一番景象。当然，正如美国联邦最高法院所言，社会需要在各个不同的阶段各有不同：美国宪法第五修正案中的“公用条款”始终矗立不动，但法院认定的标准却在变迁。^[48]但不管“公用”的标准如何“三十年河东，三十年河西”，但从来没有人用强势逻辑断言：为了商业开发的征收违反美国宪法第五修正案中的“公用”限制。相反，法院承认公共利益和私人利益常常混杂在一起，纯粹的“公共利益”和纯粹的“私人利益”只能是理论上的虚拟，都有条件地承认商业开发可以是促进公共利益的手段，法院的“公用”理论都在理智地回避僵硬的规则和强人所难（intrusive）式的审查。

接下来的问题可能就是：什么条件下的商业开发不违反“公用”的限制条款？上述案件的标准尽管不完全一致，但依然有规律可循：主观上是为了公共利益，而商业开发仅是实现公共利益的手段。但这个说法放在当下的中国语境，可能会遭到很多人的反对：政府为商业开发征收不动产的主观动机我们根本无从判断，用这个标准判断政府征收不动产的行为是否合宪无异于让政府上下其手，为政府的恣意大开方便之门。但综观美国法上的判例，商业开发都包含在一个综合的开发计划内，而综合的开发计划都有议会的授权。所以政府的商业开发已经事先经过了议会的过滤，加之“主观上是不是为了公共利益”是可以争诉的，最终的判断权在法院，政府上下其手的空间其实并不大。因此，主观上是否为了“公共利益”，这一标准并不是我们想象的那样难以捉摸。

当然，我们还可以从另外的立场来解释上述判例：伯尔曼案中，由于社区破败，商业开发后的情形肯定比不开发要好，因此法院对商业开发的认可度较高；凯诺案中，连续的经济衰退已经使民众急于脱离绝望之境，因此公众对商业开发并无强烈的抵触情绪，于是法院也认可商业开发；哈斯考克案中，维尼县的经济并不衰败，政府想通过商业开发促使当地经济转型不过是一厢情愿，公众的反对之声较强。由此可以得出结论：“雪中送炭”式的商业开发合宪，“锦上添花”式的商业开发违宪。但我们仍然无法逃脱阿列克西所言的“无限递归”式追问：经济衰败到什么程度，政府就可以为了商业开发征收私人不动产？这是一个只能在经验层面观察而无法在理论层面回答的问题。

反观当下的中国问题，伯尔曼案的情形有些类似于我们的旧城改造——也许有的房屋并不破败，政府将它规划成了商业区，需要拆迁；凯诺案的情形类似于我们的招商引资（一个地区经济衰退，急需新的资金注入）——私人的房产要服从大企业的建设需要；哈斯考克案类似于我们的高新技术开发区建设——为了发展高新科技园区，私人的房产必须让位。美国法上的上述判例都可以在当下的中国语境中找到类似的情形。对这些财产征收行为的合宪性判断，即便在美国，也远不是一句“商业开发是为了商业利益，商业利益不是公共利益”就可以讲清楚的，所谓“《物权法》会终结强制拆迁”更是妄语。

在判断商业开发是否合乎“公共利益”要件时，美国法上的“主客观标准”对我们极有启迪。如果商业开发不在综合的城市规划中，缘自商业开发的不动产征收肯定是违宪的；如果在综合的城市规划中，判断该问题就需要更复杂的作业，其中包括复杂的利益平衡——特定的私人受益多，还是公众受益多。没有一劳永逸的规则，只能是一个个案判断的问题。

尽管对不动产的征收涉及到复杂的合宪性审查，我国法院没有合宪性审查的权力。但我们可以将征收不动产行为的合宪性审查问题降格为合法性审查问题：前文涉及到的美国法上的判例，尽管都是政府机构或者政府授权的机构征收私人不动产，但都有议会的明确授权，因此，对征收行为的合宪性判断其实是对议会立法的合宪性判断。而在我国，缘自商业开发的不动产征收基本与人大无涉，计划的制定和实施都是政府的事情，^[49]而法院将行政征收行为纳入行政诉讼的受案范围有规范依据。^[50]从这个角度看，在司法中发展“公共利益”认定标准，我国法院并非无能为力。^[51]

【注释】

[1]我国《宪法》第10条第3款规定：“国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对土地实行征收或者征用并给予补偿。”第13条第3款规定：“国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对公民的私有财产实行征收或者征用并给予补偿。”

[2]美国宪法第五修正案的最后一句是：“未经公平补偿，私有财产不得为了公用目的被征收。”英文是：without due process of law，nor shall private property be taken for public use，without just compensation.

[3]我国《物权法》第42条第1款规定：“为了公共利益的需要，依照法律规定的权限和程序可以征收集体所有的土地和单位、个人的房屋及其他不动产。”《物权法》颁布后，学界对“财产征收”问题讨论热烈。中国法学会行政法学研究会2007年年会的主题就是“行政法与财产权保护”。在这次年会上，共举行了七场报告，其中的第二场和第三场报告分别是“物权法与行政法治”、“土地征收与城市房屋拆迁”。载http：//www.publaw.org/tbtj/200704/t20070403_14882.htm，2012年11月20日访问。

[4]该案源自重庆市鹤兴路片区项目改造，该改造项目由一家开发商执行。开发商和政府从2004年8月31日贴出动迁公告。该片区有住户281户，280户接受安置方案，已经搬走。住户吴苹不接受安置方案，拒绝搬迁。法院裁定该房产应该拆迁，但吴苹认为法院裁定书不合理，仍然决绝搬迁。于是，整个片区只有一幢房屋矗立在工地的中央。被网友称为“最牛的钉子户”。载http：//news.sina.com.cn/s/2007-03-09/032512468160.shtml，2012年11月20日访问。

[5]该案源自2004年长沙市启动的长沙南门口一带的旧城改造。开发商和政府的拆迁公告发布后，绝大多数住户都已搬迁。但周姓业主等三人认为补偿标准过低，要求置换同地段的商铺，或者每平方补偿30万，否则拒绝搬迁。于是一座房屋孤零零地矗立在长沙步行街门口。5年后才被强制拆除。载http：//www.6318.cn/tb/jd/200711/179012.html，2012年11月21日访问。

[6]杭州网登载了一组文章，证明重庆“钉子户”案件的正面意义，拒绝拆迁的吴苹成了捍卫财产权的典型。吴苹也认为自己是正义的，甚至在屋顶挥舞国旗。中国人民大学法学院副教授朱岩甚至认为，如果《物权法》生效，吴苹会胜诉，因为《物权法》禁止商业拆迁。在舆论的强大压力下，法院并没有执行自己以“强制拆除”为内容的裁定书。最后开发商答应了房产所有人的要求，吴苹比其他人获得了更有利的安置。载http：//www.hangzhou.com.cn/cqdzh/，2012年11月20日访问。

[7]民法学家梁慧星教授认为：“《物权法》将终结圈地运动和强制拆迁，使其成为历史名词。”他的理由是：这部法律对土地征收制度有明确规定：将商业用地排除于国家征收之外，企业取得商业用地要与土地使用权人谈判签约，转引自王小霞：“国家征收将被严格限制　商业拆迁再难假公济私——访我国著名民法学家梁慧星教授”，载http：//www.iolaw.org.cn/shownews.asp？id=3651，2012年11月21日访问。另一位民法学家江平教授认为《物权法》不禁止对重庆“钉子户”的拆迁，遭到许多人攻击。载http：//www.fazhuan.com/bbs/printpage.asp？BoardID=1&ID=137708，2012年11月21日访问。

[8]近年来一些地方政府纷纷退出缘自商业开发的房屋不动产拆迁。如西安市第十三届人民代表大会常务委员会第六次会议决定对《西安市城市建设拆迁安置办法》（以下简称《办法》）作出修改，将《办法》第9条第1、2款修改为：“拆迁人可以自行拆迁，也可以委托具有拆迁资格的单位实施拆迁。”“市、区、县拆迁主管部门和市拆迁办不得作为拆迁人，不得接受拆迁委托。”该修改决定于2003年4月2日获西安市第十三届人民代表大会常务委员会第六次会议通过，2003年8月1日陕西省第十届人民代表大会常务委员会第五次会议批准，2003年10月15日西安市人民代表大会常务委员会公告第26号公布。这是否意味着政府也在对该问题的认知上没有底气？

[9]790，D.C.Code，1951.

[10]348 U.S.33.

[11]348 U.S.33.法院在此引用了Luxton v.North River Bridge Co.，153 U.S.525，529～530；United States v.Gettysburg Electric R.Co.，160 U.S.668，679.

[12]348 U.S.35.

[13]1978年的Penn Central Transportation Co.v.New York City案讨论了该问题，并确立了一系列标准。438 U.S.104.

[14]MCL 213.51 et sep.

[15]See MCL 213.56.

[16]See 684 North Western Reporter，2d Series.pp.452，454.

[17]See 684 North Western Reporter，2d Series.472.法院还在此引用了Bd.of Health of Portage Twp.v.Van Hoesen，49 N.W.894.

[18]See 304 North Western Reporter，2d Series.455.

[19]See Lakehead Pipe Line Co.v.Dehn，340 Mich.25，51，64 N.W.2d 903.

[20]See 331，Mich.714，50 N.W.2d 340.

[21]See 684 North Western Reporter，2d Series.pp.472，474.

[22]See 684 North Western Reporter，2d Series.p.478.

[23]该州的许多机构研究了该计划对经济、环境和社会可能产生的影响。作为该程序的一部分，一组咨询人员为该地区评估了6种可替代的开发计划（这些方案在范围和重心上有所不同）。计划与管理署，作为参与该项评估的主要的州政府机构之一，作出结论认为该计划与州和市的相关发展政策一致。

[24]See Conn.Gen.Stat.§8～188，2005.

[25]See Conn.Gen.Stat.§8～193，2005.

[26]从维持磨坊法案（该法案授权依赖产生水力的大坝的生产者在支付公正的补偿前提下淹没上游土地）到批准西部经济发展（通过采矿和灌溉）所必需的征收，许多州法院或者是在必要时绕开了“公众使用”这一标准，或是彻底抛弃了这一标准。参见[美]尼可拉斯：“法中公用的含义”，B.U.L.Rev.615，619～624（1940）。例如，内华达州最高法院因这一标准过于严格而反对它，该院强调：“采矿业是本州最重要的工业利益，其他一切利益都从属于它。我们的山脉少有木材，如果没有本州各个地区的采矿业的发展所创造的内部市场，我们的山谷就不可能有有利可图的农业。采矿业和磨坊业为很多人提供了就业岗位，劳工阶层从这些行业中获得了与矿主和磨坊主同样多的利益，有时甚至是超过了后者……本州当前的繁荣总体上归功于采矿业已经造就的繁荣，本州的所有人民都在直接希望未来的发展不受任何个人或群体的顽固行为的阻碍。”Dayton Gold & Silver Mining Co.ll，Nev.，at 409～410，1876 WL at∗11.

[27]545 U.S.33，法院在此还引用了Fallbrook Irrigation Dist.v.Bradley，164 U.S.112，158～164.

[28]545 U.S.33.

[29]545 U.S.34.

[30]545 U.S.34.

[31]该部分内容从材料到结构，参考了刘玉姿：“后凯洛时代作为征收理由的‘公用’判断标准——以州法院的判决为线索”，厦门大学2013年硕士学位论文。

[32]Kelo v.City of New London，545 U.S.469（2005），494.

[33]H.R.4128，109th Cong.（2005）（enacted）.

[34]Act of Nov.30，2005，Pub.L.No.109～115，§726，119 Stat.2396，2494～95（2005）.

[35]Exec.Order No.13，406，71 Fed.Reg.36，973（June 23，2006）.The key part of the order reads：“It is the policy of the United States to protect the rights of Americans to their private property，including by limiting the taking of private property by the Federal Government to situations in which the taking is for public use，with just compensation，and for the purpose of benefiting the general public and not merely for the purpose of advancing the economic interest of private parties to be given ownership or use of the property taken.”

[36]Castle coalition.载http：//www.castlecoalition.org/legislative center，2013年2月16日访问。该网站系统跟踪了凯洛案后各州的立法回应，并在其他部分讨论了拟议或已经通过的联邦立法。

[37]Amanda W.Goodin，“Rejecting The Return To Blight in Post-Kelo State Legislation”，New York University Law Review，2007，（82）.第（1）类如佛吉尼亚州、南卡罗莱纳州、加利福尼亚州、纽约州等；第（2）类如宾夕法尼亚州、衣阿华州、明尼苏达州等；第（3）类如佛罗里达州、佐治亚州、印第安纳州等。中文资料参见韩锐：“凯洛案后美国土地征收立法新动向”，载《广西政法管理干部学院学报》2012年第1期。

[38]伊莉娅·索明以是否为财产所有者提供了更有意义的保护为标准，将后凯洛改革法区分为有效和无效两种，并指出大多数后凯洛改革归于无效，它们要么采纳了极端宽泛的衰败界定，任何财产都可以因此认定为衰败；要么混淆了衰败区征收与以商业开发为目的的征收；要么将本州关键地区如人口最为稠密的地区排除在衰败限制之外；要么本州根本不存在以商业开发为目的征收的历史。截至2009年初，36个州指定的后凯洛改革法中，22个州本质上是象征性的，基本没有为财产所有者提供保护，16个州采纳了宽泛的包罗万象的衰败界定。

[39]City of Norwood v.Horney，853 N.E.2d 1115（2006）.Bd.of County Comm´rs v.Lowery，136 P.3d 639（2006）.

[40]Benson v.State，710 N.W.2d 131（2006）.该案中，南达科他州最高法院指出，比起联邦宪法，州宪法为私有财产提供了更多的保护，只有“公共使用”标准才能使“公用”作为一种限制而有效力，这必然排除凯洛式以商业开发为目的的征收，因为在此类征收中，获得拟征私有财产的私人开发商没有法律义务提供公众使用。

[41]R.I.Econ.Dev.Corp v.Parking Co，LP.，892 A.2d 87（2006）.

[42]Mayor of Baltimore City v.Valsamaki，916 A.2d 324（2007）.

[43]Gallenthin Realty Development，Inc v.Borough of Paulsboro，924 A.2d 447（2007）.

[44]Id.，pp.458～459.

[45]Matter of Goldstein v.New York State Urban Dev Corp，921 N.E.2d 164（2009）；Matter of Kaur v.New York State Urban Dev Corp，933 N.E.2d 721（2010）.

[46]该项目即Atlantic Yards project，项目第一阶段将建造Nets专用的体育场及各种辅助设施——主要是大幅度重新配置并翻新范德尔比特厂的铁路设施并升级原先的地铁运输中心。第二阶段，将建造大量高层建筑及大约8英亩的开放式、公众可用的观景处。项目拟建的16座高楼将用于商业及居住目的，其中1/3以上提供给中低收入者。

[47]纽约州的法院系统比较特别，Supreme Court是初审法庭，通常翻译为“审判法庭”，而不是我们通常意义上理解的最高法院；Appellate division of Supreme Court则是上诉法庭，New York Court of Appeals才是纽约州的最高法院。参见周琼：“参观纽约Supreme Court”，载华中大法律网，http：//law.hust.edu.cn/Law2008/ShowArticle.asp？ArticleID=6728，2012年6月10日访问；载人民法院报、纽约州法院系统，http：//oldfyb.chinacourt.org/public/detail.php？id=67845，2012年6月10日访问。

[48]See 545 U.S.33.

[49]综合开发计划一般在城市规划中体现，我国的城市规划由人民政府负责编制，也没有向人大申请批准的程序。我国《城市规划法》第12条规定：“城市人民政府负责组织编制城市规划。县级人民政府所在地镇的城市规划，由县级人民政府负责组织编制。”

[50]我国《行政诉讼法》第11条规定：“人民法院受理公民、法人和其他组织对下列具体行政行为不服提起的诉讼……（八）认为行政机关侵犯其他人身权、财产权的。”

[51]目前的司法解释对拆迁中的补偿争议如何解决已有规定。最高人民法院《关于当事人达不成拆迁补偿安置协议就补偿安置争议提起民事诉讼人民法院应否受理问题的批复》中有这样一段话，“拆迁人与被拆迁人或者拆迁人、被拆迁人与房屋承租人达不成补偿安置协议，就补偿安置争议向人民法院提起民事诉讼的，人民法院不予受理，并告知当事人可以按照《城市房屋拆迁管理条例》第16条的规定向有关部门申请裁决”。该条只是规定了争议拆迁诉讼的前置程序，不意味着法院不受理此类纠纷。但目前我国法院对如何认定作为征收不动产理由的“公共利益”，没有相关的判例和解释。