确定利益集团的利益与优化策略

英文public一词的涵义具有双重来源；一是希腊词pubes，大致可英译为maturity（成熟、完备）。在希腊语中，pubes的含义是身体和情感或智力上的成熟，尤其指人们超越自我关心或自我利益而关注和理解他人的利益；二是希腊词koinon，这个词又源自kom-ois，大致可英译为care with，显然public指超越于某一个体的特殊的关怀。^[31]如果将受益主体特定化，就游离了“公共利益”的本源。从这个角度看，在共同体主义人权观念中具有当然优越地位的集体利益也并非“公共利益”：集体利益实际上是有明确主体的利益，集体利益的主体是排他性的。

“公共利益”是消费不排他的利益。“公共利益”具有三个特点：第一，“公共利益”是具有消费不排他性的相容性利益：增加新的受益者并不会减少原有受益者的利益：如洁净的空气、稳固的国防；第二，“公共利益”具有不可分性：“‘公共利益’所具有的数量不能像私人利益那样被划分，不能由个人按照他们的偏好多要一点或少要一点。”^[32]第三，“公共利益”的供给具有一定的外部效应，往往是“一荣俱荣”、“一损俱损”：保护环境不仅有利于自己，也有利于他人；反之，环境污染不仅有害于自己，而且有害于他人。

政府对财产的征收和征用是政府对财产权的规制。政府规制理论中，历来就有“公共利益”和“部门利益”之争。^[33]部分学者认为政府规制不是为了“公共利益”，而是为了“部门利益”，这就是所谓的“俘虏政府规制”（Capture theory of regulation）理论。这一理论的基本假设是：第一，政府的基本资源是权力，利益集团能够说服政府运用其权力为本集团的利益服务；第二，规制者也是经济人，能理性地选择可使效用最大化的行动；第三，政府规制是为了适应利益集团实现收入最大化的需要的产物。的确，任何一个政府行为的背后都有可能存在着利益集团的压力作为其行为的动机，财产征收和征用行为也必然不能幸免。特别是那些给政府提供了滚滚财源的企业、使财政充盈的企业，更加容易俘虏政府。然而，政府毕竟不是利益集团的代言人。这种理论往往是从政府规制的实然状态入手的，政府规制的实然状态不一定就具有正当性。

向弱势群体倾斜的利益也可以称为“公共利益”，美国人甚至将为弱势群体服务的机构称为“公共利益”组织，^[34]这是“公共利益”反向展开中一个罕见的例外。但弱势群体恰恰形成不了压力集团，形成压力集团的往往是强势群体。

正是因为我们在经验的层面看到了政府被俘虏，我们才需要对政府的征收和征用准备一个形而上的达摩克利斯之剑。公法的功能不是复制已经存在的实然现象，而是为了纠正依然存在的不正义，这与私法的解释功能迥然有别。^[35]

本章列举的“公共利益”假冒形态不可能是完整的。随着社会的演进，还会出现更多“公共利益”的假冒形态。与对“公共利益”的正面解释一样，“公共利益”的反向解释同样会面临可能的责难。但我总认为，力图对“公共利益”给出一个一劳永逸的定义，只能是人类公法领域的认识论狂想。我们能够做的事情只能是无限逼近那个本真的“公共利益”，这个逼近的过程是一个“去伪存真”的过程，“伪”去得越多，我们就越逼近真理。

实际上，通过反向展开、回避悖论的立法例，我国《行政诉讼法》就有过成功的尝试。

《行政诉讼法》第11条：人民法院受理公民、法人和其他组织对下列具体行政行为不服提起的诉讼：

（一）对拘留、罚款、吊销许可证和执照、责令停产停业、没收财物等行政处罚不服的；

（二）对限制人身自由或者对财产的查封、扣押、冻结等行政强制措施不服的；

（三）认为行政机关侵犯法律规定的经营自主权的；

（四）认为符合法定条件申请行政机关颁发许可证和执照，行政机关拒绝颁发或者不予答复的；

（五）申请行政机关履行保护人身权、财产权的法定职责，行政机关拒绝履行或者不予答复的；

（六）认为行政机关没有依法发给抚恤金的；

（七）认为行政机关违法要求履行义务的；

（八）认为行政机关侵犯其他人身权、财产权的。

除前款规定外，人民法院受理法律、法规规定可以提起诉讼的其他行政案件。

第12条：人民法院不受理公民、法人或者其他组织对下列事项提起的诉讼：

（一）国防、外交等国家行为；

（二）行政法规、规章或者行政机关制定、发布的具有普遍约束力的决定、命令；

（三）行政机关对行政机关工作人员的奖惩、任免等决定；

（四）法律规定由行政机关最终裁决的具体行政行为。

行政诉讼的受案范围本来是极难划定的，这涉及到司法权对行政权的介入程度。该法首先对受案范围进行一般性定义（人民法院只受理“具体行政行为”引起的争议，但“具体行政行为”面临的争论并不比“公共利益”面临的争论小），然后加上列举（共七项），接下来加上兜底条款，最后进行反向排除（共四项）。尽管通过这样不厌其烦的作业，行政诉讼的受案范围仍然存在着争论，但大致的范围已经初步划定。

经过长期的智识努力，“公共利益”也许还处于浑沌状态，但只要“公共利益”的浑沌状态有所减轻，仍然可以称为知识增量：无限累积的结果才是“公共利益”边界的澄清。从纯粹对知识的追求来看，反向展开也许是不符合规范的——定义一个被定义项不能用否定词。但法学研究的目的从来就不是基于纯粹的对知识的追求——我们必须解决当下的问题，解决芸芸众生的苦难。将几种经常的“公共利益”假冒形态从“公共利益”的外延中去除之后，至少可以减少在“公共利益”判断中过多的徒劳。恰如一个在漫漫黑夜里寻找目的地的人，我们也许无法告诉他如何才能到达目的地，但我们告诉他哪几条路是歧路仍然是有意义的（虽然我们告诉他的歧路是不完全的列举），至少可以避免几次可能的无功而返。

【注释】

[1]一个典型的例子是：法学院教师增加工资，每个教师都增加了工资，没有一个人做出权利上的牺牲，因而增加工资是共同利益。法学院要建资料室，需要某一个教师腾出自己的办公室，建资料室对整个法学院都有利，但其中的一名教师做出牺牲，因而该行为依据的是法学院的公共利益。

[2]这种呼声不仅来源于民众，也来源于学界。前者的例子可参见段宏庆：“等待最高法院拆迁司法解释”，载《财经》2004年第1期；后者的例子可参见姜明安：“界定‘公共利益’，完善法律规范”，载《法制日报》2004年7月1日。

[3]参见[美]罗纳德·德沃金：《认真对待权利》，信春鹰、吴玉章译，中国大百科全书出版社1998年版，第41页。

[4]这就是著名的阿罗不可能定理。上世纪60年代，美国学者阿罗（Kenneth Joseph Arrow）在关于社会选择问题的研究中提出了著名的阿罗不可能定理。这一定理的基本结论是：无数个人偏好不可能集结形成共同的偏好，因而凝结着共同偏好的公共利益也不可能存在。参见[美]肯尼思·约瑟夫：《社会选择：个性与多准则》，钟晓敏、孟岳良译，首都经济贸易大学出版社2000年版，第16页。

[5]转引自John Bell，“Public Interest：Policy or Principle”，Roger Brownsword ed.Law and The Public Interest，Franz Steiner Verlag Stuttgart，1993，p.27.

[6]参见[英]边沁：《道德与立法原理导论》，时殷弘译，商务印书馆2000年版，第58页。

[7]法国《人权宣言》第17条规定：“财产是神圣不可侵犯的权利，除非当合法认定的公共需要所显然必要时，且在公平而预先补偿的条件下，任何人的财产不得受到剥夺。”美国《宪法》第5修正案：“非经正当法律程序，不得剥夺任何人的生命、自由或财产；非有公正补偿，私有财产不得征为公用。”日本《宪法》第29条规定：“财产权不得侵犯。财产权的内容，应符合公共福祉，以法律规定之。私有财产在正当补偿下得收为公用。”

[8]John Bell，“Public Interest：Policy or Principle”，Roger Brownsword ed.Law and The Public Interest，Franz Steiner Verlag Stuttgart，1993，p.27.

[9]转引自陈新民：《德国公法学理论基础》（上册），山东人民出版社2001年版，第184页。

[10]该理论是德国学者克莱（Wertskala）提出的，转引自陈新民：《德国公法学理论基础》（上册），山东人民出版社2001年版，第203页。

[11]John Bell，“Public Interest：Policy or Principle”，Roger Brownsword ed.Law and The Public Interest，Franz Steiner Verlag Stuttgart，1993，p.30.

[12]John Bell，“Public Interset：Policy or Principle”，Roger Brownsword ed.Law and The Public Interest，Franz Steiner Verlag Stuttgart，1993，p.34.

[13]John Bell，“Public Interset：Policy or Principle”，Roger Brownsword ed.Law and The Public Interest，Franz Steiner Verlag Stuttgart，1993，p.35.

[14]一个典型的例子是：政府是否需要征用一家公司的商场建公共绿地？反对方和同意方都可以用公共利益进行正当性论证：同意方认为，建公共绿地可以净化空气，使生活质量提高，因而符合公共利益；反对方认为，将公司的商场征用后，公司可能效益下降，工人失业，从而危及社会秩序，因而不征用公司商场才符合公共利益。

[15]A.J.M.Milne，“The Public Interest，Political Controversy，and the Judges”，Roger Brownsword ed.Law and The Public Interest，Franz Steiner Verlag Stuttgart，1993，p.39.米尔恩教授系英国杜哈姆大学（University of Durham）教授，在我国学界有广泛影响，其著作《人的权利与人的多样性：人权哲学》一书在中国学界备受关注，该书由夏勇、张志铭翻译，中国大百科全书出版社1995年出版。

[16]张千帆：“‘公共利益’的困境与出路——美国公用征收的宪法解释及其对中国的启示”，载中国法学会宪法学研究会编：《2004年宪法学年会论文集》（未出版），第181页。

[17][古希腊]柏拉图：《柏拉图全集》，王晓朝译，人民出版社2002年版，第290页以下。

[18]刘文静：“公共利益的定义为何不好下”，载《检察日报》2004年8月25日。

[19]多数人决定的东西也有可能是谬误，我们通常所谓“真理往往掌握在少数人手里”讲的就是这个道理。

[20]由于提出这种观点的学者没有给出更加具体的解释，因此，我只能作出两种可能的解释。参见袁曙宏：“‘公共利益’如何界定”，载《法制日报》2004年7月1日；张千帆：“‘公共利益’的困境与出路——美国公用征收的宪法解释及其对中国的启示”，载中国法学会宪法学研究会编：《2004年宪法学年会论文集》（未出版），第180页以下。

[21]政府利益是否应该存在？在行政学界基本上存在两种理解，一种认为应该存在，一种认为不应该存在。认为应该存在的学者显然是从实然意义上理解的：现实中到处存在着政府利益；认为不应该存在的学者显然是从应然意义上理解的：政府为公共利益而设，不应该有自身的利益。这两种说法其实并无根本的冲突，只是分析的角度略有区别。还有的学者使用政府利益这一概念，但在使用的过程中，将政府利益等同于公共利益，这实际上是不承认政府利益存在。参见刘玉蓉：“析政府利益与公共利益的关系”，载《四川行政学院学报》2004年第4期；林子英：“政府利益论”，载《广东社会科学》1999年第4期；臧乃康：“政府利益论”，载《理论探讨》1999年第1期。

[22]公共利益的功能之一就是解决个人利益之间的冲突，由此需要建立一个超越于个人利益之上的机构，这个机构就是政府。从这个意义上讲，公共利益是政府存在的合法性基石。

[23]当然，这两种利益在我国的某些地方有时是相通的。行政征收的钱上缴财政后，财政部门再按照一定比例返回给该上缴的部门。从表面上看，行政部门征收的财产增加的是国库利益，但最终实际上是在增加本部门利益。

[24]Bverf GE38，175|180，转引自陈新民：《德国公法学基础理论》，山东人民出版社2001年版，第475页。

[25]转引自卢现祥：《西方新制度经济学》，中国发展出版社1996年版，第167页以下。

[26][英]亚当·斯密：《国民财富的原因和性质研究》，郭大力、王亚南译，商务印书馆1981年版，第25页。

[27]转引自陈新民：《德国公法学理论基础》（上册），山东人民出版社2001年版，第275页。

[28]我国现行的土地征用制度很多都是为了获得工业建设用地，因而追求的利益都可以归结为商业利益的范畴，这种行为严格地说是违宪的。这种违宪行为的产生有特定的制度背景：农用地无法流转，只有变为国有土地之后才能进入市场，因此，国家为了给企业批出工业建设用地，就必须首先征农民集体所有的土地。

[29]举个例子：政府为了建设一个公共的体育场馆而征用了集体的土地，但体育场馆建好后，其实根本就没有人来体育馆锻炼，政府追求的公共利益其实并没有实现。这时，政府征用的目的要素公共利益就是纯粹的主观公共利益。

[30]该观点是H.Schulte的主张。转引自陈新民：《德国公法学基础理论》，山东人民出版社2001年版，第475页。

[31]See Mathews，“The Public in Theory and Practice”，Public Administration Review，Mar.1984，pp.21，22.

[32]茅于轼：《中国人的道德前景》，暨南大学出版社1997年版，第62页。

[33]参见陈富良：“政府规制：公共利益论与部门利益论的观点与评价”，载《江西财经大学学报》2001年第1期。

[34]See Nan Aron，Liberty and Justice for All，Westview Press，1989，p.4.

[35]公法的功能往往是对现实的反动，因为现实中的政治是尔虞我诈，因此，公法就规定了很多防范尔虞我诈的规则；而司法的功能往往是对现实的复制，合同法不过是对习惯中交易规则的认可。