财产权的脆弱性及其重要性

尽管财产权在市民生活、国家生活中具有如此重要的地位，但财产权却是一项极其脆弱的权利。财产权的脆弱性可以从两个方面得到论证：制度性因素和非制度性因素都有可能造成财产权的损失。制度性因素包括：国家公权力的侵害、非法民事行为的侵害、各种侵犯财产犯罪行为的侵害；非制度性因素包括：各种风险投资的损失、各种意外事件造成的损失。

财产权的基本功能是对抗国家权力过分、过多进入市民社会，从这个意义上讲，财产权是对抗公权力的核心私权。宪法关系最集中的体现是产权与政权的冲突及其平衡。公民权利与国家权力的关系，从根本上说，表现为产权与政权的关系。宪法上的所有制度安排均围绕这一组关系来展开，产权与政权的张力和平衡构成宪政的实质内容。国家政治统治的正当性从来都离不开合法性（legitimacy）的诉求。所谓合法性，是指社会对国家所维持的统治秩序的认可或同意，而这种认可或同意是以自由沟通和相互交涉的制度机制为前提的，正是通过这样的制度机制，国家利用所掌握的各种资源对社会施以控制或管理，而社会亦利用自己的资源对国家进行批评、监督、抵制甚至反抗。^[79]极度恶化的财政状况足以导致国家统治的“合法性”危机，并招致政权灭亡的命运。国家任何权力的行使都是以良好的财产状况为基础的。因此，政府为了加强自己对社会的控制能力，必须增加自己可以调控的资源。为了减少来自社会的反抗甚至批评，政府也有减少社会控制资源的内在激励。从中国的层面来看，君不见“三滥”（滥许可、滥收费、滥罚款）屡禁不止？“三滥”最终侵害的是公民的财产权。

非法民事行为也时常对财产权造成侵害。“每个人都是自己利益的最佳裁量者”，这是西方的法谚；“天下熙熙，皆为利来；天下攘攘，皆为利往”，这是中国人对世事与人事的描绘。民事主体在追求自己利益最大化的过程中，如果侵权的机会成本比交易的机会成本低，人们就会选择以侵权的方式增加自己的财产。这是法经济学告诉我们的一个朴素的真理。据我国最高人民法院统计，我国2001年的民事案件中，有关债务纠纷的案件就有1 289 611件，损害赔偿的案件有406 623件，婚姻家庭案件中也有部分涉及到财产侵害。^[80]可以毫不夸张地说，有关财产权受侵害的案例是民事案件的半壁江山。

犯罪行为的侵害。财产是一种稀缺的资源，法国政治评论家巴斯夏将获得财产的方式归结为两个基本类型：劳动和掠夺（plunder），法律的功能就是让掠夺比劳动付出更大的成本。^[81]但如果没有足够的劳动机会，而且掠夺又不一定付出更大的代价时，可能就有人会选择掠夺。马克思曾将犯罪的根源归结为经济根源，归结为财产私有制，并阐明私有制不消灭，犯罪就不可能消灭。这从另一个层面证明犯罪可能对私有财产权造成的侵害。从我国刑法的内容来看，刑法专列一章“侵犯财产罪”，足见侵犯财产权犯罪案件的多发性。事实也是如此。从2001年的情况看，我们仅举一例：16周岁到18周岁的未成年人犯罪案件中，犯抢劫、盗窃罪的案件就占到了70.85%，足见侵犯财产的犯罪在犯罪种类中的比例。^[82]

此外，很多其他因素也可以导致财产权的减损。民法中的财产权是以对一定财产的排他性支配为特征的，如果财产减损，财产权也将“皮之不存，毛将焉附”。风险投资就可以使人一夜之间“倾家荡产”，尽管我们的股市没有出现频繁的跳楼事件，但股市在成就了富翁的同时，也让许多富翁变成了乞丐。尽管人类驾御自然的能力在不断加强，但只要人类还没有真正从“必然王国”进入“自由王国”，意外事件造成的财产损失就无可避免：SARS病毒一段时间就使旅行社生意清淡，饭店门可罗雀；夏季连绵的阴雨足以使瓜农“丰产不丰收”，而冬季的持续高温又可使取暖器生产厂家的产品血本无归。而这些我们都无法预料。

财产权的脆弱性决定了我们必须给予财产权以更多的关怀。

【注释】

[1]作为一条规范，这一表述出现在法国《人权宣言》里；作为一种理论和学说在很多思想家的论述中都可以窥其踪迹。

[2]何怀宏：《契约伦理与社会正义》，中国人民大学出版社1993年版，第64页。

[3][英]洛克：《政府论》（下篇），叶启芳、瞿菊农译，商务印书馆1964年版，第18页。

[4][英]洛克：《政府论》（下篇），叶启芳、瞿菊农译，商务印书馆1964年版，第19页。

[5][英]洛克：《政府论》（下篇），叶启芳、瞿菊农译，商务印书馆1964年版，第19页。

[6][英]洛克：《政府论》（下篇），叶启芳、瞿菊农译，商务印书馆1964年版，第25页。

[7]何怀宏：《契约伦理与社会正义》，中国人民大学出版社1993年版，第61页。

[8][德]康德：《法的形而上学原理》，沈叔平译，商务印书馆1991年版，第57页以下。

[9][德]康德：《法的形而上学原理》，沈叔平译，商务印书馆1991年版，第61页。

[10][德]黑格尔：《法哲学原理》，范扬、张企泰译，商务印书馆1961年版，第50页。

[11][德]黑格尔：《法哲学原理》，范扬、张企泰译，商务印书馆1961年版，第53页。

[12][德]黑格尔：《法哲学原理》，范扬、张企泰译，商务印书馆1961年版，第54页。

[13][德]黑格尔：《法哲学原理》，范扬、张企泰译，商务印书馆1961年版，第55页。

[14][英]哈耶克：《致命的自负》，冯克利等译，中国社会科学出版社2000年版，第34页。

[15][英]休谟：《人性论》（下册），关文运译，商务印书馆1980年版，第525页。

[16][英]休谟：《人性论》（下册），关文运译，商务印书馆1980年版，第529页以下。

[17][英]休谟：《人性论》（下册），关文运译，商务印书馆1980年版，第531页。

[18][英]休谟：《人性论》（下册），关文运译，商务印书馆1980年版，第541页。

[19]参见[英]梅因：《古代法》，沈景一译，商务印书馆1959年版，第139页以下。

[20]参见[美]庞德：《法理学》（第3卷），美国西方出版公司1959年版，第16页，转引自沈宗灵：《现代西方法理学》，北京大学出版社1992年版，第290页以下。

[21][美]理查德·A.波斯纳：《法律的经济分析》，蒋兆康译，中国大百科全书出版社1997年版，第40页。

[22]今天的美国学界仍有学者讨论财产权和经济增长之间的关系，他们认为财产权有利于社会经济的增长。只不过他们论述的方法与洛克有别，更多地采用了实证分析和数学模型。参见[美]凯斯·R.孙斯坦：《自由市场与社会正义》，金朝武等译，中国政法大学出版社2002年版，第273页以下。

[23][美]托马斯·C.格雷：“论财产权的解体”，高兴军译，载《经济社会体制比较》1994年第5期。

[24]当然，亚氏关于财产权的思想又可以在柏拉图那里找到线索。但柏拉图关于财产问题的表述不如亚氏集中，因此，我们将亚里士多德的学说列为财产权反道德论的起点。

[25][古希腊]亚里士多德：《政治学》，吴寿彭译，商务印书馆1965年版，第11页。

[26]参见[古希腊]亚里士多德：《政治学》，吴寿彭译，商务印书馆1965年版，第21页。

[27][古希腊]亚里士多德：《政治学》，吴寿彭译，商务印书馆1965年版，第25页。

[28][古希腊]亚里士多德：《政治学》，吴寿彭译，商务印书馆1965年版，第25页。

[29][古希腊]亚里士多德：《尼各马科伦理学》，苗力田译，中国社会科学出版社1999年版，第74页。

[30][意]托马斯·阿奎那：《阿奎那政治著作选》，马清槐译，商务印书馆1963年版，第142页。

[31][意]托马斯·阿奎那：《阿奎那政治著作选》，马清槐译，商务印书馆1963年版，第141页以下。

[32][意]托马斯·阿奎那：《阿奎那政治著作选》，马清槐译，商务印书馆1963年版，第143页。

[33][法]卢梭：《社会契约论》，何兆武译，商务印书馆1980年版，第31页。

[34][法]卢梭：《人类不平等的起源和基础》，吴绪译，生活·读书·新知三联书店1957年版，第69页。

[35][法]卢梭：《社会契约论》，何兆武译，商务印书馆1980年版，第31页。当然，卢梭之后认为私有财产权不可能产生平等意义上的民主制的，也大有人在。比如“民主平等主义”者巴贝夫等对卢梭的思想进行了极端主义的阐发，认为所有制是万恶之源，财产和条件的不平等是社会的灾难所在。但这些论点均没有超出卢梭的论证框架。

[36][法]莱昂·狄骥：《宪法学教程》，王文利等译，辽海出版社、春风文艺出版社1999年版，第239页。

[37][法]莱昂·狄骥：《宪法学教程》，王文利等译，辽海出版社、春风文艺出版社1999年版，第13页。

[38][英]哈耶克：《致命的自负》，冯克利等译，中国社会科学出版社2000年版，第51页以下。

[39]哈耶克用“本能和理性的反叛”这一词组时，“理性的反叛”指社会主义思潮，特别是指计划经济体制。其实，阿奎那反财产权的观点也可归入“理性的反叛”。参见[英]哈耶克：《致命的自负》，冯克利等译，中国社会科学出版社2000年版，第57页。

[40]参见[古希腊]亚里士多德：《尼各马科伦理学》，苗力田译，中国社会科学出版社1999年版，第29页以下。

[41]我国《宪法》第12条规定：“社会主义公共财产神圣不可侵犯。”但我国《宪法》的这一规定与法国《人权宣言》“财产权神圣不可侵犯”的表述含义不同，“财产权神圣不可侵犯”指的是私有财产不可侵犯。

[42]在我国历史上，尽管有过“一大二公”的年代，有过“狠斗私字一闪念”的革命行动，但我国《宪法》文本里并没有这种表述。

[43][美]萨恩斯坦：“宪政与财产权”，刘刚译，载公法评论网，http：//www.gongfa.com，2003年8月。

[44][法]弗雷德里克·巴斯夏：《财产、法律与政府》，秋风译，贵州人民出版社2003年版，第131页。

[45]参见刘军宁：“私有财产权：宪政的命门”，载公法评论网，http：//www.gongfa.com，2003年3月10日。

[46]这是18世纪中叶的英国首相老威廉·皮特演讲中的内容：即使是最穷的人，在他的寒舍里也敢对抗国王的权威。风可以吹进这所房子，雨可以打进这所房子，房子甚至会在风雨中飘摇，但是英王不能踏进这所房子，他的千军万马不敢跨入这间已经损坏了门槛的破房子。参见刘军宁：“风能进、雨能进、国王不能进——政治理论视野中的财产权与人类文明”，载刘军宁等主编：《自由与社群》，生活·读书·新知三联书店1998年版，第152页。

[47][美]米尔顿·弗里德曼：《资本主义与自由》，张瑞玉译，商务印书馆1986年版，第15页以下。

[48]See Guillermo O’Donnell and Philippe Schmitter，Transitions from Authoritarian Rule，Baltimore，The Johns Hopkins University Press，1986，Vol.4，p.72.

[49][美]比尔德：《美国宪法的经济观》，何希齐译，商务印书馆1984年版，第130页。

[50]《马克思恩格斯全集》第1卷，人民出版社1972年版，第316页。

[51]See Robert H.Betes and Da-Hsiang Lien，A Note on taxation，Development，and Representative Government，Politics and Society，1986，Vol.4，p.72.

[52]参见刘军宁：“私有财产权：宪政的命门”，载公法评论网，http：//www.gongfa.com，2003年3月10日。

[53][美]萨恩斯坦：“宪政与财产权”，刘刚译，载公法评论网，http：//www.gongfa.com，2003年8月。

[54][美]萨恩斯坦：“宪政与财产权”，刘刚译，载公法评论网，http：//www.gongfa.com，2003年8月。

[55]West Virginia Board of Education v.Barnette，319 U.S.624，at 638.

[56]林来梵：《从宪法规范到规范宪法：规范宪法学的一种前言》，法律出版社2001年版，第75页以下。

[57]参见[英]戴维·米勒等：《布莱克维尔政治学百科全书》，邓正来等译，中国政法大学出版社1992年版，第611页以下。

[58]张文显持八要素说，夏勇持五要素说。参见张文显：《法学基本范畴研究》，中国政法大学出版社1993年版，第74页以下；夏勇：《人权概念起源》，中国政法大学出版社1991年版，第41页以下。

[59]转引自周辅成编：《从文艺复兴到19世纪资产阶级哲学家、政治思想家有关人道主义人性论言论选辑》，商务印书馆1966年版，第681页。

[60]《马克思恩格斯全集》第46卷（上），人民出版社1996年版，第104页。

[61][美]卡尔·J.弗里德里希：《超验正义——宪政的宗教之维》，周勇等译，生活·读书·新知三联书店1997年版，第97页。

[62]Human Rights Committee，General Comments No.10（19th session，1983）Concerning Freedom of Expression.

[63][美]萨恩斯坦：“宪政与财产权”，刘刚译，载公法评论网，http：//www.gongfa.com，2003年8月访问。

[64][美]密尔顿·弗里德曼：“自由言论经济学”，译者不详，载公法评论网，http：//www.gongfa.com，2003年8月访问。

[65]参见《公民权利和政治权利国际公约》第19条。

[66][美]密尔顿·弗里德曼：“自由言论经济学”，译者不详，载公法评论网，http：//www.gongfa.com，2003年8月访问。

[67][美]玛格丽特·简·拉丹：“财产权与人格”，沈国琴译，载公法评论网，http：//www.gongfa.com，2003年8月访问。

[68][美]玛格丽特·简·拉丹：“财产权与人格”，沈国琴译，载公法评论网，http：//www.gongfa.com，2003年8月访问。

[69][美]霍布豪斯：“财产权的历史演化：观念的和事实的”，翟小波译，载公法评论网，http：//www.gongfa.com，2003年8月访问。

[70][美]玛格丽特·简·拉丹：“财产权与人格”，沈国琴译，载公法评论网，http：//www.gongfa.com，2003年8月访问。

[71]马俊驹、余延满：《民法原论》（上），法律出版社1998年版，第12页。

[72]已故的谢怀栻教授认为将民事权利分为财产权和非财产权“对我们认识民事权利的整体情况和各种权利的特性，最为便利。所以通常讲的民事权利体系，首先指的是这样建立起来的体系”。参见谢怀栻：“论民事权利体系”，载《法学研究》1996年第2期。

[73]苏俊雄：《契约原理及其实用》，台湾中华书局1978年版，第2页。

[74][德]黑格尔：《法哲学原理》，范扬、张企泰译，商务印书馆1961年版，第48页。

[75]转引自[日]星野英一：“私法中的人——以民法财产权为中心”，王闯译，载梁慧星主编：《民商法论丛》第8卷，法律出版社1997年版，第176页。

[76]转引自商寅：“‘精神’价几何”，载《华东政法学院学报》2000年第1期。

[77][德]恩格斯：《论家庭、私有制和和国家的起源》，人民出版社1999年版，第55页。

[78]参见谢怀栻：“论民事权利体系”，载《法学研究》1996年第2期。

[79]苏力、贺卫方主编：《20世纪的中国：学术与社会》（法学卷），山东人民出版社2001年版，第69～70页。

[80]参见中国法律年鉴编辑部编：《2002中国法律年鉴》，中国法律年鉴出版社2002年版，第147页。

[81]See Frederic Bastiat，“Property and Plunder”，载公法评论网，http：//www.gongfa.com，2003年3月访问。

[82]参见中国法律年鉴编辑部编：《2002中国法律年鉴》，中国法律年鉴出版社2002年版，第144页。