南非法律概览：海外投资指南

ENS律师事务所[1]

一、概 述

南非地处南半球，有 “彩虹之国”之美誉，位于非洲大陆的最南端，陆地面积为1219090平方公里，其东、南、西三面被印度洋和大西洋环抱，北面与纳米比亚、博茨瓦内、津巴布韦、莫桑比克和斯威士兰接壤。它是一个包括九个省的民主立宪国家，以文化和语言的多样性著称。约79.5％的南非人口是讲不同语言的非洲少数民族。南非还是最大的欧裔、亚裔混居地。

南非是非洲最大的经济体和最具影响力的国家之一，其国内生产总值约占撒哈拉以南非洲国家经济总量的三分之一，对地区经济发展起到了重要的引领作用。南非的财经、法律、通信、能源、交通业发达，拥有完备的硬件基础设施和股票交易市场，生产量均占世界首位。2010年南非加入金砖国家，进一步与巴西、俄罗斯、印度、中国加强合作贸易交流。

南非是并购市场的沃土。并购是最近在非洲大陆兴起的热潮，基于南非是非洲的门户，因此，南非在并购活动中通常受益。南非是非洲的经济强国，于2011年加入BRIC集团 （巴西、俄罗斯、印度和中国被合称为金砖四国，BRIC group），现在金砖四国被称为金砖五国 （BRICS）。在国际贸易中，金砖五国发挥着巨大的力量，这导致了外国公司通常把控制南非的公司作为首次进军非洲的战略。

南非拥有坚固的和不断进步的普通法基础，拥有规模最大最发达的经济体，并拥有管理完善、成熟和相对流动性较强的股票和债务资本市场。南非的资本市场已经非常成熟，约翰内斯堡证券交易所 （JSE）在2012—2013年世界经济论坛的全球竞争力报告中被视为管理最好的证券交易所之一。其中，对资本市场的有效监管是南非及其金融服务公司受全球金融危机的影响相对较小的原因。

南非拥有丰富的自然资源 （包括煤、白金、黄金、铁矿石、锰、镍、铀和铬）。南非矿业公司已经吸引了全世界的关注，特别是东方，如印度和中国公司在南非资源领域进行了大量的投资。

南非有一系列的投资激励与企业融资的干预措施，旨在鼓励商业活动，其贸易规则有利于进一步扩大在南非的新兴国际贸易。

二、外商投资

（一）影响外商投资的因素

外国投资者将受如下因素的影响：

（1）有关外商投资者准入和经营的法律法规及相关待遇；

（2）其他国内因素如劳动力优势、自然资源、方便外贸 （进口或出口）、运输成本、宏观经济稳定 （包括汇率和利率稳定）、健康的银行业和股市的流动性水平、税收制度、文化等；

（3）相对于竞争对手国家，在特定国家展开商业活动有套利的优势。

针对每个投资者的特定业务和活动，因素的影响大小都有所不同。银行、采矿和电信比其他行业如零售会受到更严格的监管。

从南非后种族隔离时代的开始到隔离结束 （即在国际制裁取消后），南非逐渐意识到在国际贸易和外商直接投资的优势，特别是一些外汇管制开始被放开。

南非也有一些特定的外国投资激励计划：

（1）业务流程服务 （BPS）激励，旨在吸引在BPS部门通过离岸投资创造就业机会的活动。适用于本地和外国投资者 （新的和不断扩大的项目）为海外客户提供服务以在南非创造就业机会。每创造一个工作岗位可以获得112000南非兰特的奖励，可抵付运营开支，这笔款项将在3年内支付。更多的奖励分别适用于400个或800个工作岗位以上的项目。

（2）制造业投资计划 （MIP），旨在鼓励本地和外国资本投资生产符合条件的资产（厂房及机器，拥有或租用的土地及楼宇）和商用车。它适用于企业投资新项目或扩大现有项目。制造业投资计划的好处是对于符合条件的投资成本享受10％～30％免税的现金补助，最多可达到30万南非兰特。

（3）外商投资拨款 （FIG），其目的是鼓励外商投资制造企业，降低运往南非的用于生产的合格资产的成本。适用于外商直接持股50％以上的南非法人公司的从境外运来的新机器和设备 （不包括车辆）的运输成本。FIG是MIP批准项目下的一个条件，在这个计划下采购于境外的新设备的运输成本会低于通常的15％，但上限是1000万南非兰特。

这些计划和各种投资促进机构可以参考南非贸易与工业部的投资者手册（www.thedti.gov.za）。

（二）有关外商投资的法律和监管制度

1.有关并购上市公司的主要法律和法规

在南非并购上市公司的主要法律和法规如下：

（1）2008年第71号法令公司法—— 《新公司法》，它于2011年5月1日生效，监管其在生效之后的所有并购上市公司的活动。新公司法和相关规定包含了收购、兼并的调节，也被称为 “收购条例”的规定。

（2）2004年第35号证券法—— 《证券实务法》，它主要包含了南非的内幕交易和市场操纵的立法。金融市场2012年第19号法令 《金融市场法》已于2012年11月29日获得南非议会通过，并已提交给南非总统同意。在 《金融市场法》生效后，将取代 《证券实务法》。《金融市场法》主要包括以下内容：监管金融市场；授权和监管交流；中央证券存管；结算公司和交易所；调控证券买卖及证券保管和管理；禁止内幕交易等市场违规行为；与国际接轨的行业行为准则等。

如果并购满足如下条件，则适用JSE证券交易所的上市要求：竞标人或者目标公司的股票已经在JSE上市，根据JSE的上市规则竞标人的股东必须批准，要收购约大于投标人市值25％ （稀释后）的股票；在出价考虑中的将在JSE新发行的任何股票。

（3）1998年第98号法令 《竞争法》。在南非，《竞争法》（反托拉斯法）和其他司法辖区的有很大不同，《竞争法》规定的主管机关以审查公共利益为目标评估竞争问题。《竞争法》下的预批准制度，把兼并分为 “中等”和 “大型”两种。《竞争法》定义了兼并的细节，并通过判例给与了更多的含义，其在本质上是指取得另一家公司的控制权。

兼并需要以特定的方式和形式通知南非的竞争监管当局 （即本次交易将在南非产生的经济效用）所需要的货币 （根据交易各方的营业额及应占的资产价值来确定）。

在兼并审批程序中，首要考虑的因素是该交易是否能防止或减少竞争。其次，从公众利益的角度进行评估，应考虑到以下拟议中的交易影响：一个特定的工业部门或地区；就业的能力；小企业或在历史上处于不利地位的人控制或拥有的公司变得更有竞争力；民族工业在国际市场上的竞争能力。

2.有关贷款的主要法律及法规

在南非发行证券一般是受南非普通法和有关贷款的主要法规监管。这些法律规范了贷款适用的法律、证券的类型、证券的登记和分配等问题。

在南非关于贷款的主要法律包括：

（1）《新公司法》，其中包含了一些关键条款，目的是保护贷款的安全；也包含了相关的破产和救援的法律，以保护贷款人的利益。

（2）《证券法》。但是，《证券实务法》将在不久的将来被 《金融市场法》所取代，这项新的立法在控制南非贷款上，将会有更大的影响。

（3）《破产法》，1936年第24号法令。

（4）《契约登记法》，1937年第47号法令 （DR法）。

（5）《银行法》，1990年第94号法令。《银行法》，连同据此颁布的法规规定，在南非开展业务的银行 （即在本质上定义的 “接收公众存款”）必须注册。

（6）《消费者权益保护法》，2000年第68号法令 （CPA）。

（7）《国家信贷法》，2005年第34号法令。

（8）《财务咨询和中介服务法》（FAIS法），2002年第37号法令。其中规定，任何提供财务咨询或提供指定中介服务的实体应在南非注册为金融服务供应商。外资银行应考虑在任何计划中的借贷活动是否提供这样的咨询或服务，是否需要得到政府批准。

（9）《财务情报中心法》（FICA），2001年第38号法令。其主要立法目的是反洗钱。控制洗钱的措施在FICA第三章，可以分为两个不同的类别，即报告义务，包括报告 “可疑和不寻常”的交易责任，以及由责任机构提供的客户身份及备存记录。

（10）南非储备银行的 《外汇管制和收入税法》，1962年第58号法令。其中，关于转移定价的影响因素如下：

①基于罗马—荷兰法和南非的普通法 （由司法机关做出的在南非流传下来的判决）对在南非贷款安排也有一定的影响。

②冲突法 （或国际私法），用于选择准据法的法律制度，采用其他国家的法律，可能会影响借贷安排在南非实施的法律适用。但是，无论是在南非还是其他司法管辖区，相关法律对这方面都规定得相对不确定和模糊。

（三）监管机构

收购行为受到依据 《新公司法》而设立的收购管理委员会 （TRP）约束。TRP是一个独立机构，其功能是作为一个国家的公共行政机构，但介于公共服务之外。JSE也对交易产生影响，并确保其符合上市要求。

任何在南非注册的银行及其业务和相关活动都受银行监管局管理。目前银行监管局监管注册银行的市场行为以及对银行部门实行审慎监管。而且，南非的银行也受 《巴塞尔协议Ⅲ》规范。

大多数活跃于金融服务领域的公司 （包括保险公司、集体投资计划和金融服务顾问公司）的行为受到金融服务委员会 （FSB）的管理，FSB侧重于保障消费者安全。对在南非注册银行的市场行为的监管权力预计将很快被纳入FSB的职权范围。

三、外汇管制

南非有外汇管制立法。未经南非储备银行 （SARB）财务监督部门的批准，个人不得将任何股份转让给非居民，除非通过一家授权的银行。授权银行是在南非被SARB特别授权的银行，目的在于规范外资股份。

所有南非居民都受外汇管制。一家南非子公司和其南非以外的控股公司之间的交易会被视为居民和非居民间的交易，因此受到SARB管制。自2013年7月1日起特许权使用费预提税率将提高到15％。新税率将从此日期起适用于已支付或应付的特许权使用费。

非居民购买上市公司股份时没有外汇管制限制。此外，上市公司向非居民支付股息也没有任何限制。当外国投资者在南非构成交易时，外汇管制批准可能需要根据本次交易的安排和资金提供情况来决定。

一些非居民投资受到对居民和居民实体施加的道德限制的控制。例如，境外贷款的引进需要根据情况得到SARB或者一个授权经销商的许可。许可申请应当包括贷款的重要细节、贷款人的身份、贷款金额的数量、利率、还款期等。需要注意的是，如果借方被要求提供贷款担保，那么外汇管制的批准也是必需的。所提供的担保细节因而需包含于贷款申请中。正被考虑的贷款需在公平基础和遵循市场相关法律的前提下完成批准，就贷款收取的利率也必须在规定的范围内。

四、非居民税务和间接税

非居民受源于或被视为源于南非的净收入所得税管制，早前对向非居民支付的利息不征收预扣税。然而自2013年1月1日起，开始实行税率为15％的利息预扣税。于2012年4月1日起生效的股息预扣税是关于南非公司的终极股东 （股东为非法人或非居民性质）已宣派股息的最后应付税。因此，任何一家南非公司向非居民股东宣派的股息将须缴纳15％的股息预扣税。利息和股息的15％预扣税税率可通过运用双重税收协定，在一个合适的离岸税收结构下被减少。外国公司当地分支机构的利润分配不受股息预扣税的管制。对南非海外分部利润的汇款则没有进一步的应付税，因为这些利润已在南非缴税。

对在南非使用知识产权的特许权使用费、执照费和技术指导费有12％的预扣税。12％的税率可通过运用双重税收协定，在一个合适的离岸税收结构下被减少。

一个非居民递交的关于其在南非就业的非独立个人劳务的付款受PAYE管制 （对雇员应付报酬的预扣税，包括私人公司的董事），受在南非临时工作的有限救济。向外国运动员和演艺人员支付的款项也须缴纳预扣税。

非居民在出售属于南非的不动产、不动产权益或权利归属于南非非居民永久设施的资产时受资本收益税管制。但适用的税率不同：如果卖方为公司则为支付金额的7.5％，卖方为自然人则为金额的5％，卖方为信托则为金额的10％。所得税法包含一个不动产权益或权利的扩展定义，某些公司的股份或信托既得利益的出售属于此扩展定义。

南非的增值税（“VAT”）制度类似于英国和新西兰。对南非任何供应商的商品和服务征收14％的增值税率，这同时也包括进口商品和服务。

也有一些情形免征增值税。大部分付费金融服务必须缴纳增值税，但是从南非出口的商品以及境外或南非非居民提供的服务一般都是不征收增值税的。

一般来说，增值税在商业中不算巨大的支出，因为大多数公司将会有信贷的资格，或者被退回已付的增值税。如果公司进行了增值税登记并经营生产应税用品，那么进口到南非的商品引起增值税，企业通常是可退税的。如果进口商使用进口的服务来生产应税用品，则此进口的服务通常也不带来增值税。但是娱乐支出和购买客车的增值税则不予退税。

薪酬不征收增值税。

五、黑人经济授权 （BEE）

BEE是一个特别的政府政策和社会经济程序，它旨在为南非的经济转型做出贡献，并将显著提高黑人在国家经济中的地位以及显著减少收入不平等的情况。

所谓的通用基础广泛的BEE良好做法准则 （以下简称 “准则”）于2006年12月获得内阁批准，并于2007年2月9日在宪报刊登成为法律。该准则包括一个评级系统，它将把 “贡献者级别的状态”告知测得的以优先采购为目的的企业，以七个元素来衡量黑人的经济能力，附带的权重和准则提供了具体的章程，每个层级应达到的BEE目标都在章程里提供并用平衡记分卡测量。

BEE目标提供的准则严格来说不具有强制性，但是，BEE法案和准则通过直接和间接的激励机制来运行。直接地说，如果企业的主要业务依赖于政府或半官方的合同，或者如果企业依赖于政府发行许可证、授予配额或其他权限以开展其业务，则必须遵守准则。间接地说，如果政府、半官方机构、越来越多的一般情况下的大型企业因政策规定暗示他们的供应商应该有一个特定的BEE状态或成分。

准则引出了 “公平等价物”的概念，以解决在南非经营的跨国公司 （在有关BEE符合的所有权方面）所提出的问题。公平等价物适用于批准的公共项目或计划实施的跨国公司，这些项目和公司已经获得了贸易和工业部长批准的与所有权分离的平衡记分卡指示点。

六、消费者权益保护法

2008年第68号法案—— 《消费者权益保护法》（CPA）于2011年3月31日起生效，它对供应商、进口商、分销商和制造商以及在供应链中的所有参与者带来了不同程度的义务。尽管CPA的全部条款是在2011年3月31日起生效，但是特定的条款于2010年4月24日起就应用于所有的商品和服务中。

请注意，CPA适用于2010年4月24日起的供应商和消费者之间交易的有关产品责任。

CPA定义的 “商品”包括任何销售供人类食用的有形物体，任何一种文学、音乐、照片、电影、游戏、信息、数据、软件、代码等书面形式的东西，以及在任何媒体上编码的无形产品，授权使用任何此类无形的产品和合法权益，或其他不动产。

CPA定义的 “服务”包括一人直接或间接受益于另一个人的承诺，任何教育、建议或咨询提供的信息，任何银行服务和相关或类似的金融服务，交通运输服务，住宿或寄送以及其他类似的服务等。

从广义上讲，CPA旨在为作为自然人和小企业的消费者提供保护。在该法中对 “货物”和 “交易”作广义的定义显然是为了给普通民众和小企业提供重要的保护。CPA在为国家提供商品和服务方面确实有一些排外措施，主要体现在NCA的信贷协议条款、劳动合同的服务、集体谈判协议和大多数金融服务和保险服务方面。

除了CPA，《个人信息保护条例 （草案）》，最近被提交议会。《个人信息保护条例（草案）》包括保护个人信息和个人信息可能被处理的方式，目前还不清楚 《个人信息保护条例 （草案）》会在何时颁布和生效。

NCA规定了信贷提供者在南非或者将在南非产生影响的信贷交易的行为。然而，合格的交易要求各方必须按照自己的能力来交易。在本质上，NCA限制信贷提供者提供信贷给南非人民以及困扰他们的过高利息。这样做的目的是解决高信贷成本，减少信贷提供者的过度负债和不计后果的行为，并以形成一个透明、负责任的信贷市场来保障消费者。NCA还提供了纾解债务困难的创新措施，以防止和解决过度负债，减小债权人的压力。

七、案例研究

以下案例在本质上适用面广泛，并不局限于因投资者需遵守国家法律法规而导致的失败交易，也不仅仅局限于中国投资者，这些案例能够给外国投资者提供大体原则和经验。

（一）Telkom和KT公司

Telkom是在约翰内斯堡股票交易所上市的公司，KT公司是根据韩国法律注册的公司。双方开始了一场关于潜在战略风险投资的谈判。如果投资得到落实，KT公司将拥有Telkom公司20％的普通股权，并且双方将达成5年合并管理服务合同，这要求Telkom公司发行现金普通股，并得到Telkom公司股东的同意。

双方达成了关于订约特许期限和信息交换的谅解备忘录，使得双方能够确认共同战略领域以及商业合作事宜，并预计潜在的战略风投利润。完成诊断性审查后，双方就最后达成战略风投条款进行了谈判。

该战略风投有多个先决条件，包括Telkom公司大多数股东的原则同意，他们包括南非政府 （交通部代表）、一个主要资产管理人以及公共投资公司。2012年5月31日， Telkom公司得到通知，南非交通部长已于2012年5月30日将该交易的有关信息上交内阁，但是内阁不支持该交易。由此，交易失败。

（二）Massmart股份有限公司和沃尔玛公司

2010年11月29日，Massmart和沃尔玛公司在SENS[2]发表了联合声明，表达了沃尔玛收购Massmart公司51％普通股权的坚定意愿。根据1998年第89号竞争法以及后续规则[3]，该项交易被评级为大型并购。因此，该交易被要求通报竞争委员会，并只有得到竞争法庭的同意才能实施。

该交易被通报到了竞争委员会后，竞争委员会建议竞争法庭只有在该并购不会对南非境内零售、制造业以及公共利益造成负面影响时才能批准该交易。

许多工会组织 （Saccawu、Sactwu、Fawu、Cosatu and Numsa，以下合称工会），贸易产业部、经济发展部、农林渔部 （以下合称政府部门），以及中小微型企业团体 （以下合称干涉团体），反对本交易，并要求给予惩罚或禁止令，他们认为该交易会对公共利益造成负面影响。干涉团体特别提出：（1）该并购将对南非的就业造成毁灭性影响；（2）并购将导致实质性进口替代，从而反过来导致南非境内制造业的衰落；（3）沃尔玛进入南非将对Massmart与工会的关系造成负面影响；（4）该并购将导致Massmart和全体零售业的实质性就业岗位损失，因为沃尔玛进入南非市场会导致其他零售者将被强制实施裁员，以保持竞争力；（5）由于沃尔玛的规模和全球零售经验，它很可能会减少当地购买原料而转向进口替代性货物。

尽管并购双方声明交易需要无条件获准，但在最后的法庭听证日，并购方提供了特定条件下的主动承诺以获批。在这方面，并购方表示在并购后2年内不会有相关的裁员，被并购的公司将继续与工会保持关系，以及沃尔玛承诺投资1亿元去发展制造业和中小型的南非企业。

这些承诺构成了竞争法庭许可的前提条件。竞争法庭根据并购方的承诺批准了该交易。

政府部门随后向竞争上诉法院提交申请审查并暂缓竞争法庭的决定，Saccawu也同时提交了申请。

在审查中，政府部门辩驳说他们没有得到竞争法庭的公正听证。竞争法庭拒绝调查部分文件，以及通过剥夺干涉团体完全陈述权的决议，是错误的。竞争上诉法院认为竞争法庭是依照法定程序，适用了正确的法律做出了合理的决议，因此驳回了政府部门的审查申请。竞争上诉法院部分同意了Saccawu的上诉申请。在这方面，竞争上诉法院认为不存在充分理由能判断并购会对中小型企业带来毁灭性影响。[4]竞争上诉法院驳回了要求特定交易条件的主张，该主张原本要求被并购的公司成为交易谈判和封闭选购协议的中心主体。

竞争上诉法院强调竞争法不赋予这些权利，并驳回了Saccawu要求对被并购公司的进口货物能力进行限制的建议，因为这种建议将导致产业变形，并难以实施 （尤其是当该建议只对被并购公司适用而不包括它的竞争者时）。

Saccawu的上诉请求部分得到认可，它要求由Massmart先前辞退的503名工人复职。竞争上诉法院认为，在竞争法庭听证当日并购方提出的承诺表明裁员与并购是紧密相联的，并且，并购方对1亿元基金的承诺并没有充足的陈述，尤其是对该项目如何运行只字未提。在判决中，竞争上诉法院提出，基金如何有效运行，以及1亿元基金是否足够的这些问题并没有明确的答案。竞争上诉法院因此要求3名专家进行调查，分别由政府、Saccawu和被并购公司任命。3名专家需要在竞争上诉法院作出决议后1个月内被任命，并拥有2个月的时间具体调查如何最佳利用被并购公司的基金从而使中小型南非供应商受益，同时也要保证并购产生的利益能够流向重要的经济部门。当双方对这份调查报告做出反应后，竞争上诉法院会做出决定，并完善条件，从而使得基金合理运行。

在此案中，3名独立专家提供了两份报告。两份专家报告的重要差别集中在供应商发展基金的持续时间、额定数量、规模以及控制权上。在这方面，竞争上诉法院评估了专家团队的不同观点，并做出了使得基金为公共利益合理运行的决定。

除此以外，竞争上诉法院认为Massmart需要在5年基金运行时间内至少提供2亿元资金。而且，Massmart需要和由2名被并购公司代表、1名政府部门代表、1名Saccawu选定的代表，以及1名南非中小型企业联盟的代表组成的咨询团队协商，从而决定基金的使用量。更进一步而言，基金需要刺激被并购公司去购买当地产品和一切尽量能够在当地得到的产品。基金需要帮助高度集中的微型企业，和现存的或潜在的、已在或未在Massmart首要供应链发展的当地供应商，从而提高它们的能力，提供它们能够进入被并购公司供应链的机会。

从以上的分析显而易见，当评估一项并购交易的时候，竞争主管部门首先要决定该交易是否很可能会实质性地阻碍或减少市场竞争。其次，主管部门还要考虑并购是否会对公共利益产生影响。

应特别注意的是，主管部门强调了竞争法案的公共利益并不能被看做是国家为了应对全球化挑战而设计的整体政策的一种替代。在上诉法院看来，公共利益局限于为减少监管下交易产生的直接的和具体的风险。竞争上诉法院因此不能超越政府特权去形成和发展经济政策以处理南非经济面临的更大挑战。从这个法律案例我们可以看出，竞争主管部门只可以处理与并购相关的问题，而不能过度干涉，只能将它当做修正工业产业中已经存在问题的一种手段。

更进一步说，竞争法案划定了三个可以参与法庭并购审查的团体，即工会、经济发展部以及特定的相关利益团体。

竞争主管部门在此案件中明确了在竞争调查中进行公共利益衡量的重要性。而且明确了一点，即私人团体可以持续性地参与到干涉并购的过程中。但此类干涉必须局限于一个合理的范围内，即平衡好第三方参与并购过程的权利和并购方得到迅速听证审查的权利。

（三）金川集团有限公司收购麦特瑞克有限公司 （Metorex）

Metorex是一所在南非证券交易所 （JSE）上市的矿物公司，其大部分资产为赞比亚和刚果民主共和国的铜矿和钴矿。此次交易的竞价商有巴西的淡水河谷公司 （Vale）——世界第二大金属和矿物公司，以及金川集团有限公司 （Jinchuan）——中国最大的镍、钴、铂合金和精炼铜生产商。金川集团有限公司也是世界第四大镍生产商和第二大钴生产商。

金川集团有限公司以一个有竞争力的要约胜出。它通过一个完全所有的南非子公司（Jinchuan Subco）来得到Metorex的全部股权资本，这是依据 《新公司法》第114条安排的计划 （Jinchuan Scheme）和对 Metorex股票激励计划的期权持有人 （Option Holders）独立要约的方式来进行的。金川计划报酬对每股出价8.90南非兰特，期权持有人获得了金川计划报酬与相关期权执行价差额的现金收入。累积计划报酬有大约91亿南非兰特 （大约相当于要约通知日的13.5亿美元）。

在金川集团有限公司作出要约之前，淡水河谷公司制定了Vale计划要约以得到Metorex的全部股份资本。Vale于2011年4月8日发布要约通知，Metorex的董事会已经同Vale签署了执行协议 （Vale执行协议），要约通知也于2011年6月17日发布给Metorex的股东，包括董事会对Vale计划的建议，Vale计划给出了累积报酬大约75亿南非兰特的提议，并得到了Metorex股东不可撤销该协议的保证。

金川集团有限公司只到2011年6月17日才得到了Metorex的信息。对于金川集团有限公司来说，在2011年7月5日作出高额的竞价需要作出巨大的努力和灵活的外交手段。金川计划最终于2011年9月2日得到了Metorex股东的批准，并于2012年1月16日执行。这次交易被南非交易员评为 “最佳年度交易”，并入围了 “年度M＆A顾问国际交易”决赛评选 （奖金10亿～25亿美金）。

这个复杂的交易需要许多非同寻常的创造力来克服重重困难。

这个要约首先不得不越过包含在Vale执行协议中的大量限制来获得Metorex的信息并给出金川要约。这个尤其需要在Metorex董事会和金川集团有限公司进入执行协议之前，提供与Vale匹配的竞价机会，允许Metorex继续推进召开Vale计划会议，并等待Metorex的股东投票取消Vale计划。这里一个最关键性的战略决定是将成为Vale的敌对方作为最后手段，以寻求Merorex董事会的批准。在这方面Metorex董事会坚持要求一个相当高昂的分手费，万一金川计划的某些条件没有实现，这可以减轻交易失败带来的潜在风险。

金州集团有限公司针对Metorex董事会提出的各种条件战略性地给出了要约。这些条件包括要求Metorex董事会撤回它对Vale计划的推荐意见，并且在Metorex的股东投票反对Vale计划之后立即与金川集团有限公司实施执行协议。

这个要约使那些提供了不可撤销Vale执行协议保证的Metorex股东获得自由，从而他们可以投票反对Vale计划并支持金川计划。

这个交易不同寻常是因为它包括了非常罕见的程序，这个程序是通过一个 “相互矛盾的”计划给出一个有竞争性的要约。金川计划是第一个完全根据 《新公司法》收购一家上市公司的计划，而 《新公司法》于2012年5月1日才开始实施，这使收购程序变得复杂。它需要遵从新的立法规定和新的收购规则，这没有任何先例作指导。它也需要迎合 《新公司法》下的评估权，评估权给予了目标股权所有人要求Metorex以公允价值获得他们股份的权利。

金川集团有限公司于2011年6月17日才刚刚获取Metorex的信息，而这时Vale计划传单已经派发给了Metorex的股东，并且准备在2011年6月22日召开Vale计划会议。时间非常紧迫，这是一个实实在在的挑战。带领尽职调查，建立并配置当地子公司的基金，谈判要约，从一家南非注册银行获得必需的保证并在2011年7月5日发布金川要约（不到3周），这些都需要团队的巨大努力。

这笔交易也受到许多条件的规制，包括多方面达成一致的原则，外汇管制，竞争，采矿和需要南非、刚果民主共和国、赞比亚和中国的其他制度上的批准。

这笔交易给金川集团有限公司提供了一个机会，这个机会使得金川集团有限公司得到了一家标准化的非洲铜矿生产商。该生产商拥有一支强大的管理团队和巨大的成长潜力。同时，这个机会也使得金川集团有限公司挤出了为得到这份资产的竞争者。金川集团有限公司表示，它将把Metorex建成为它在非洲获取、勘察、发展和经营铜矿和钴矿的平台。因此，这笔交易对金川集团有限公司来说，为提升它在非洲矿业领域的地位的长远目标有着实际性的战略重要性。

（四）Visa／Fundamo交易

2011年6月，国际支付组织Visa Inc.以1.1亿美金现金成功获得了一家南非私人公司Fundamo。Visa从一系列南非投资者那里得到了该公司，这些投资者包括Sanlam、Remgro Limited和Mark Shuttleworth's HBD Venture Capital。

Fundamo的核心价值在于它自主开发的移动支付系统。该支付系统至交易日已经在40多个国家的50多个有效的移动金融服务网点得到了开发，其中包括非洲、亚洲和中东的27个国家，Fundamo拥有500多万的注册用户基础，并且有着接近1.8亿使用移动金融服务客户的潜力。

Visa战略性的收购将它的移动支付平台推进非洲、中东和亚洲，并意图通过移动应用将这些区域的非储蓄人群拉进Visa的支付处理／清算系统 （这与银行提供的传统的金融服务形成对立）。

虽然Visa（作为一家美国公司）必须确保该交易遵从严格的美国反贿赂法 （FCPA），但是从南非视角来看，这笔交易并不存在制度阻碍。基于目标公司 （Fundamo）在南非公司法意义下并不算一家合格的 “管制公司”，这就没有必要获得南非收购管理陪审团（TRP）的批准。同时，基于这笔交易并没有达到相关的并购门槛，因此也没有必要获得南非竞争 （反托拉斯）当局的批准。

这笔交易增强了Visa在非洲地区投资重要资本的信念。正如沃尔玛一样，Visa正在向其他国际法人证明投资于南非是一种扩张到非洲、中东和亚洲的可行的方式。

（五）Coal of Africa交易

Coal of Africa Limited（Co AL）当前经营着南非的两个煤矿，是南非国内使用和出口生产煤炭的公司。

香港昊华能源国际有限公司 （HEI）是北京昊华能源资源有限公司的全资子公司。Co AL同HEI签署了合并要约信，由HEI认购价值1亿美元的Co AL股份。

这个认购过程分为两个阶段：（1）HEI给出2000万的初始资金，Co AL给出目标股份资本4.8％～5.2％的利率。这一期款项受制于澳大利亚外国投资审批框架 （FIRB），由它来批准；（2）第二笔订金为8000万美元，这必须符合相关的批准条件，包括股东的批准和中国的批准。

ENS在合并信的结论部分对HEI提出了建议，包括出席谈判会议、起草和落实合并要约信，ENS也对Co AL的事务执行了尽职调查。

Co AL于2013年1月10日高兴地宣布，HEI提前从相关当局获得了所有的必要批准，继续进行对Co AL的1亿美元投资。

八、外资投资风险

在南非或者区域性尺度上的政治、社会以及经济状况，可能会对投资者产品以及服务的需求造成负面影响。

作为新兴市场，南非已经并将持续经历政治、社会以及经济的不稳定时期，这都可能成为未来企业运行的潜在威胁。在南非，经营活动受诸多因素影响，尤其是来自政权更迭、历史变动、间或的高通胀率以及南非兰特与其他主要货币汇率的波动。以上诸因素均可对未来企业的财务状况以及经营成果产生负面影响。

尽管南非的外汇管理法令以及金融服务业在很大程度上庇护了南非的银行，避免其直接受到国际金融危机的影响，但是面对外部冲击，包括国际经济条件的变动，南非的经济依旧脆弱。上述变动可能对资本与债务市场造成影响，导致资产流动性的降低以及财务机构大规模资助成本的提升。对于注资可得性的限制，可能会放缓企业在获得贷款资金量上的增长速度。从某种意义而言，美国经济的缓慢复苏以及欧洲主权的债务危机，尤其是意大利与希腊的债务危机，或将导致新的全球经济衰退。欧盟是南非最为重要的出口市场，与此同时亚洲市场对南非也有着重大意义。

南非在外汇管制上的规定使得本地居民与货币共同区的非本地居民之间的交易受限，货币共同区的范围包括南非、纳米比亚共和国以及莱索托和斯威士兰王国。

若没有南非外汇管理机关的许可，通常难以自由地从南非向外进行资本输出，持有外汇以及承担以外汇为主的债务。

在南非外汇管理机关预先核准的范围内，投资者才能贷入境外资金，以完成金融贷款。

在南非，禁止使用利率过高的国际贷款，借此向外转移货币；以及在未获得南非外汇管理机关的允许下，被禁止使用国际风险投资。

以上规定连同其他方面的限制，对于企业在国际投资以及外汇金融方面的能力会产生巨大影响。即便南非政府在这几年对于外汇的管理有所放松，但其政府在外汇管理方面可能采取的行为仍然难以预测。如果政府试图去放宽外汇控制，以上限制可能会进一步影响企业在外币投资以及外币金融中的能力，可能对企业的财务状况以及经营成果产生负面影响。

九、汇率浮动以及税务变化

南非兰特与其他国家货币之间汇率的浮动，可能会影响外汇在公司的股价、分红以及收益的公平。

南非税务环境稳定，有着透明而先进的税务管理系统。国家政策和税务立法的变化都可能会影响企业的经营成果。而政府政策的任何负面变化都有可能对企业造成确实的损害，损害主要表现在企业的业务前景、经营成果以及财务状况等方面，并有可能导致企业所提供的产品及服务的市场价格下降。

自2012年4月1日起，公司二级税法 （简称 “STC”）被股息预扣税制度 （简称“DWT”）取代。在STC体制下，公司根据宣称的净收入或者股息的10％缴税。若股东是非本地居民，STC的税率并不会因各种相关的双重税收协定而减少。而在新的DWT体制下，对股东在2012年4月1日以后所获得的企业红利进行预提税的征收，其征收的税率为15％，当该股东是非本地居民时，这一税率会因为双重税收协定的实施而减少。就目前而言，DWT对于所有外籍股东以及南非的个人和信托适用。新的DWT体制的实施可能导致新的不确定因素，同时增加企业的管理负担。

南非的金融服务行业已经相对健全，可以协助其客户管理金融风险，例如利率以及货币风险。

十、投资者受南非法律管辖，股东权利在重大方面会与其他司法管辖区不同

在某非洲 （控股）有限公司诉Foize Beheer BV一案中，其合同约定的外国管辖权和仲裁条款并不自动排除南非法院管辖，在这种情况下，如果因纠纷在南非法院提起诉讼，法院有权依据延迟的原因、证据、执行条款来决定是否允许在境外受理 （如果一方希望以外国法或仲裁规则作为准据法）。因此，当当事人订立合同，若有一方是一个南非人，并且将在南非执行合同，那么选择他国法律作为准据法并不一定能排除南非法院的管辖。

此外，外国判决在南非不能直接执行，但是经南非贸易和工业部部长的批准，南非法院可以强制执行。此外，惩罚性损害赔偿裁决将不会在南非执行。

十一、竞争 （反垄断）并购审查程序

在并购过程中，如果涉及的问题很复杂，牵涉面广泛，甚至会影响到公共利益，那么竞争委员会应该举行听证会。

在南非，一个特别有挑战性的听证会可以持续数月，期间已有许多短期证据和论据。重要的是，自合同缔结之日起至并购流程终止为止，并购公司可以从其他企业活动中被充分地冲销，任何人可以基于竞争法案，向委员会就并购书面提交任何相关的信息。委员会、工会或职工代表表示有意参加以及部长若以正式表示有意参加，则他们作为并购相关方被自动授予了并购裁决听证的参与权。此外，任何人若与并购有重大利益关系可以申请介入。

尽管第三方有意于参与听证并被承认作为调停者，但裁判庭仍须允许大范围的干预，除了当被并购方能够明确地证明第三方的意图是可耻的 （其目的并非促进竞争，而是为了个人收益或第三方的利益）。事实上裁判庭鼓励广泛的披露程序，因为该流程作为独特的机会在并购被允许的前提下，可以揭示并购的真实意图。

南非并购制度一直饱受批评，是因为其常被各方滥用以作为拖延战术达到在交易竞争中进行商业打击的目的。在一场大型并购中，干预者可以通过举证违反竞争和可能由并购的实施而导致违背公众利益的结果充分延长并购流程以致大大地拖延交易。

十二、全国电力短缺

由于Eskom控股有限公司难以满足全国不断增长的电力需求，以致造成供电中断。这可能导致运营效率低下，给消费者信心产生负面影响。此外，电费增加将给投资者和客户带来更高的成本开销。

十三、罢工和劳工动乱的风险

南非不时地举行合法罢工或者无计划的非法罢工。这样的行动，特别是长期的、频繁的罢工行动可能会对投资者和其客户基础产生负面影响。

十四、地理因素

特定的营业地点也是影响在南非的潜在的新业务成败的重要因素。豪登省，虽然是南非面积最小的省份，但是拥有最高的人均国内生产总值，西开普省和夸祖鲁—纳塔尔省是全国的商业中心，这三个省份累计贡献南非近三分之二的经济。

十五、降低风险的建议

ENS拥有强大的中国客户基础，拥有多年为中国客户提供在南非的投资建议的经验，我们认为要成为优秀的投资者应具有如下特点：

（1）采取前瞻性的措施去获取可靠独立的关于与南非交易的法律意见。有些中国投资者不去寻求独立的法律意见，而是依赖于其南非合资企业的合伙人的律师所出具的法律意见。这样做也许是出于节约成本的考虑，但是当中国投资者与他们的南非合伙人的想法背道而驰时，这样的做法可能会导致投资失败。这种情况并不少见，在经过几年的交易往来之后，当中国投资者就与他们合资企业的合伙人之间的纠纷向ENS征求法律意见时，却发现股东协议非常有利于南非合伙人而不利于中国投资者的利益的情况。我们经常发现那些当初不情愿获取独立法律意见的投资团队，在回国后，往往留给他们的接班人上述的法律问题。

（2）寻求最佳的法律和金融意见，并且会就顾问的战略眼光和目标与之密切互动，借此使顾问能为投资者带来最大价值。

在南非开展业务和在其他地区开展业务有很大的不同。南非拥有世界先进的金融和法律咨询机构、先进的企业管理、一个敢言的反对党、独立的新闻媒体、独立的司法体系、非常活跃的工会和刚性的劳动法、领先的私营部门和比较落后的公营部门等。

（3）注意文化和商务礼仪的差别。外商投资最大的障碍是语言和文化的障碍。给中国客户做咨询的时候我们经常坚持使用普通话和广东话，尽管客户可能会说英语，但英语语言的细微差别经常会引起误解。

文化差异也会造成谈判风格不同，除非双方能互相理解，例如坚持折扣以促进长期的合作。

一般西方客户会对律师事务所的法律服务提供非常具体的指示。但中国客户则往往忽视细节，并非常依赖律师事务所提供建议。中国客户在进行交易前往往没有经过充分的调查和考虑。

（4）中国客户应选择有中国市场经验，能理解语言文化差异并有能力解决问题的顾问。

（5）仔细考虑南非本土的合作伙伴，尤其是可以增加价值且承担其应占比例的财政负担的黑人经济授权伙伴。成功的关键因素之一就是选择正确的业务合作伙伴。

（6）在某些领域如广播业，限制了有牌照的企业的外资持股比例，因此获得正确的法律意见以便了解监管限制和程序是必要的。

（7）谨慎对待那些声称能介绍政府高级官员以促进交易顺利的顾问。与政府官员会面没有危害，但是不同于其他国家，南非的交易更常在私营部门进行而不是公营部门进行。

（8）考虑适当的立案管辖区以最小化全球税收成本。

同时要注意以下问题：

（1）南非政府对很多行业都实行高度监管，如采矿业和电信业。因此，和政府部门打交道时，进程会变得很慢。

（2）南非有非常多且具体的法律，例如，黑人经济促进法、劳动法、竞争法、外汇管制和税务法规等，要注意这些法律的规制对投资的影响。

（翻译：周璟辰）

[1] 南非的知名律师事务所，业务范围涵盖税务、知识产权、反垄断、劳工、采矿、投资等诸多方面。

[2] The Securities Exchange News Service of the Johannesburg Stock Exchange，约翰内斯堡证券交易所证券交易信息服务平台。

[3] 后续规则，都指向与竞争法案相关的特定规则。

[4] 实际上，竞争上诉法院找到了相关证据表明消费者将从该交易带来的更低的商品价格中获利，这些更低的价格反过来会扩大就业。