美国基本法律问题及投资相关概述

李屏山[1]

一、投资商业实体的选择

为了对投资进行有效的保护，对经商责任进行有效的限制，同时对可能的所得进行有效的税务规划，外国的投资者可以根据自己的商业模式，通过在美国建立一个或多个正式的商业实体来更好地实现进入美国市场的目的，包括作为并购合同的主体，完成并购的过程。美国有各种不同类型的商业实体可供选择，例如公司、有限责任公司、合伙等，或者是从功能的角度分为分支机构、合资企业、战略联盟、子公司等。有几个因素，特别是税务问题通常会影响选择哪一类型的商业实体作为进军美国市场的合适工具的决定。以下是对美国各种不同类型的商业实体的简介。

（一）公司 （corporation）

美国公司是一个独立的法人实体。美国没有国家或联邦的公司法。公司成立或运作的监管主要依据于各个州的法律。虽然大多数州的公司法是相似的，但是某些州 （如特拉华州）的公司法比别的州更加全面、更加完善。投资者通常也可以在一个公司法比较宽松的州或者就某一相关法律问题的规定比较有利的州申请成立公司，然后在公司实际运作的州只申请资格证书。例如在特拉华州设立公司，在纽约州只申请外州公司资格证书，一般来说，纽约州并不会因为该公司未在纽约州设立而限制其运营或不赋予它完全的法律身份。

公司在向州务卿提交注册证书之后立即产生法律效应，所以一个美国公司可以在几天，甚至几个小时之内成立。一般来讲，大多数州没有规定最多或最少的股东人数。大多数州要求在公司发行股份前，交足认缴资本。

以特拉华州为例，成立公司的主要步骤如下：

第一步，发起人向州务卿提交公司成立的申请证书。

第二步，投资者交足资本，提交公司发行股票的数额。董事会开会讨论以下内容：

①批准和确认公司注册文件及发起人的注册行为；

②订立公司的章程；

③任命公司的官员；

④授权公司官员选择一个合适的地点 （可以是外州）经营；

⑤采用会计年度，以及公司印章和股票证书的形式；

⑥批准开设公司银行账户；

⑦接受认购公司的股份；

⑧任命独立的审计员；

⑨批准股东之间的协议。

第三步，从国家税务局得到一个联邦雇主识别号码 （即税号），并开立一个公司名下的银行账户。

（二）有限责任公司 （limited liability company）

有限责任公司是非常灵活的，它没有人数的限制，也没有股份转让的限制。一般来讲，选择成立公司还是有限责任公司是基于所得税上的考虑。有限责任公司可以自主选择作为公司还是合伙来交税。如果作为公司，公司本身必须按公司税率来交所得税；如果作为合伙，有限责任公司本身无须交纳企业所得税。有限责任公司的所有人则不管是哪种情况必须就有限责任公司的所得 （分红）缴税。在通常情况下，有限责任公司的管理可以由所有人自由约定，进而有更多的灵活性。

（三）合伙 （partnership）

合伙分成两大类：普通合伙和有限 （责任）合伙。普通合伙由于合伙人必须承担无限责任，因此目前已经很少被个人采用了。有限合伙的合伙人只以出资为限承担有限责任，因而被更多采用。合伙是两个或两个以上的人以营利为目的进行商业活动的联盟。合伙人可以是个人，也可以是实体。合伙本身无须缴纳所得税，合伙人就合伙的收入缴纳所得税。

（四）分支机构 （branch）

中国公司可以在美国开设分支机构。但从税收和责任的角度来讲，在美国开设分支机构有许多不利因素。分支机构必须每年报税，并对其利润按美国企业所得税来交税。由于分支机构不是一个独立的法人实体，公司总部必须直接承担所有的由分支机构引起的法律责任。

（五）合资企业或战略联盟 （joint venture，strategic alliance）

合资企业或战略联盟是由两个或两个以上相关企业所组合的，并以完成一个单一的业务目标为目的。合资企业通常会涉及一些利润的分享和企业持续的问题。合资企业或战略联盟可以通过联合成立一个商业实体的方式来实现。例如合资或联盟方共同发起成立一个美国公司 （corporation），其中合资或联盟的具体安排由公司的内部文件，如章程或合同来规范。

（六）子公司 （subsidiary）

在美国投资最常见的方式是成立子公司。美国的子公司将对总公司在美国的业务提供显著的灵活性，特别是财务上的灵活性。子公司是一个独立的法人实体。与分支机构相比，子公司能够降低责任风险，保护投资者。

二、直销 （Direct Sales）

中国公司可以是直接地，或者是通过代理，向美国消费者销售产品。中国把产品直接卖给美国消费者，这创建了一个中国的销售者和美国的购买者之间的双边契约关系。对这种双边契约关系的管理的法律依据主要是 《美国统一商法典》（Uniform Commercial Code）的第2条。

中国厂家对美国出口产品和货物时要确保符合所有美国海关和进口的法律；中国厂家要有必要的出口和销售的执照和许可证书；出口的相关文件也必须符合美国法律。对某些特定类型的产品，美国有特别相关的法律，中国的厂家应在出口前做好功课。例如，2009年的联邦 《消费品安全改进法案》（The Consumer Product Safety Improvement Act， CPSIA）规定，任何出口到美国的儿童玩具、书、衣服、珠宝及某些其他用品，若铅或是邻苯二甲酸盐含量超过某一标准都是违法的。美国对这类违法情况的处罚是非常严厉的。

美国有广泛的产品责任损害赔偿法律。制造商因疏忽而对产品用户造成的损害，应承担赔偿责任。对违反保修条款，制造商也必须负责。对产品用户在特定情况下，因使用产品而造成的损害，美国对制造商会严格追究法律责任。因此，我们建议制造商在对美国出口产品和货物时，尽量在美国或中国购买产品责任保险。

三、兼并和收购（Merger ＆Acquisition）

兼并和收购 （并购）企业通常会绕过初创公司的风险以及漫长的过程。相对而言，通过适当的规划和缜密的安排，并购可以成为进入美国市场的 “快速通道”。通过并购同时可以快速获得对美国市场有经验的高级管理人员。因为美国高度发达的商业体系以及商业法，并购方在律师的帮助下可以通过全面完善的法律文件来精确地分配各方之间的商业风险。通过运用美国完善的并购相关法律，中国企业应该勇于探索并购美国企业这一开拓市场、推动股权价值成长的企业运作方法。

中国公司并购美国企业要受到美国法律的管理和约束。首先要强调的是对投资以及投资人所适用的法律不但应包括联邦法律，同时也应考虑有关州法的适用。对相关法律后果的分析应包括至少两个方面，即对联邦法的分析和对州法的分析。在通常情况下，一般的合同问题包括有关纠纷是由相关的州法管辖的。联邦法律管辖的典型例子则包括知识产权、雇佣、移民和国际贸易等。需要特别强调的是有关公司成立和股权等财产权利的保护，通常是由州法管辖。有关税收法律的分析既要包括联邦税务规范的分析同时也要包括相关州税的分析。

联邦1988年 《综合贸易与竞争法》里的 “埃克森—弗罗里奥 （Exon－Florio）”条款授权美国总统对有可能对美国国家安全造成威胁或损害的外国公司对美国公司的收购或兼并，如果交易可能导致外国公司对美国公司的 “控制”，进行审查。审查的结果可能是总统颁布终止或中断交易的决定。美国总统将该项审查授权给 “外国投资调查委员会（CFIUS）”进行。由于对 “国家安全”的宽泛定义，该项审查具有诸多的主观不确定性。涉及国防军工、能源、基建或通信等领域的并购，律师应尽早考虑埃克森—弗罗里奥条款可能造成的影响。

另外，基于反垄断的考虑，联邦1976年哈特—斯科特—罗迪诺 （Hart－Scott－Rodino， HSR）反垄断提高法要求符合条件的并购或合资交易要事先通知联邦贸易委员会 （FTC）和司法部反垄断部门，并且在得到批准后才能继续交易。只有交易金额达到符合的某些限额时，交易方才会被要求报批。该交易报批阈值是有阶段性的调整的，当前的阈值是交易额为283600000美元或以上，不管交易方的价值，报批是必需的。如果交易额超过70900000美元，并且交易方的资产超过一定的范围，报批也是必需的。该报批是不公开的。

同时，联邦政府或州政府对某些行业的兼并和收购进行限制和监管。这些受限制的行业包括国防、银行、保险等。美国反垄断法禁止任何可能造成减少竞争或创造垄断的兼并或收购。

中国公司可以收购股权，但也可以现金直接收购资产。中国公司还可以同美国企业建立合资和合作关系。收购目标公司股权是相对简单的收购方式。收购公司股权时，所有目标公司的资产都留在原公司，双方只需要签署适当的股权过户文件。相对来说，收购过程会比较迅速。但对该公司的尽职调查就要求更加缜密，因为不但目标公司的资产会转移，该公司的相关法律责任即债务也同时转移。若只对美国公司的某一个业务或部门感兴趣，中国公司通常可以只收购目标公司的这个业务部门的资产。

中国公司可以用目标公司的资产抵押给银行或金融机构的方式，发行债券，或者以股东贷款等杠杆收购的方式为收购美国企业融资。

在兼并和收购企业时，中国公司要对目标公司的经营和财政状况、主要合约、环境状况、雇员、雇员福利和商业前景等进行尽职调查。通常该尽职调查是以中国公司向目标公司提出一份所需信息和文件的清单的方式开始。这些信息将通过收购协议中的陈述和保证来补充和确认。

一般并购的主要交易文件包括并购意向书和并购协议。并购意向书一般包括双方已达成的初步协议的要点，特别是实质条件和交易结构等重要事项。除了保密义务和不改变股票持有量的保证 （针对上市公司）等特别事项，并购意向书通常是不具有约束效力的。

收购协议应列出双方从交易前到交易结束后所有的权利和责任。收购协议一般主要包括收购标的、价格、付款、债务继承、陈述和保证、约定、条件、过户与交付、赔偿等。并购标的可以是资产，也可以是股份，甚至两者的组合。并购标的应注明被排除的资产或业务。收购协议中的价格可以是固定的、调整的，或是有条件的。一般可以确定的价格包括目标公司的厂房和设备或其他有形资产，以及资产负债表中确定的无形资产；可调整价格通常包括目标公司的现有资产，特别是指库存和应收账款；有条件的价格是指将部分的购买价格与未来的盈利表现挂钩。在资产交易过程中，分配特定资产的购买价格有利于避免双方将来可能发生的就资产价值产生的纠纷，同时对将来资产盈亏的税务计算会有帮助。陈述和保证涉及的领域相当广泛，通常应包括双方最关心的问题。它主要为获取目标公司的信息而设计，在投资者调查目标公司中扮演重要角色。并购方一般通过约定条款来确保在合同签订到过户交付这一期间双方履行其各自约定的义务及条件。交易双方会在条件以及过户与交付条款中详尽地列明双方在过户前需要达到的条件以及必须完成的事项。交易方可购买保险来赔偿因并购合同未如约履行而对一方造成的损失。在并购结束时，双方将签署和交付过户文件，明确付款方式，并执行一些附属协议。并购协议通常要求在交易结束时通过电汇来付款。

四、知识产权、授权或技术转让

知识产权越来越成为商业活动中最有价值的资产。知识产权本身是看不见和摸不着的，但有关知识产权中的权利如何使用，何时使用及谁来使用往往成为控制商业活动的关键性因素。随着中国企业在全球产业链中位置的逐步提升，对于在美国投资的中国企业，知识产权的保护和运用变得非常关键。

企业可以通过保护知识产权来实现两个目的：一是知识产权使自己的产品和服务与他人区分开来，从而限制了竞争；二是避免侵犯他人的知识产权。一般情况下，有两种方法可以保护知识产权：（1）限制接触和使用；（2）注册。知识产权的拥有者可以采用建立内部信息处理规则及通过企业合同建立外部使用规则来限制接触和使用知识产权。版权、商标和商号、专利都可以在联邦政府机构注册。版权、商标和商号也可以通过标识通知的方式进行保护，例如使用®和TM标识通知公众版权或商标，这是受到保护的，进而非法使用则是对该知识产权的侵犯。

在投资过程中，尤其是通过并购的情况，如果涉及知识产权，由于其专业性和特殊性，其评估、授权或转让应该分别妥善处理。在投资过程中一般需要在投资合约之外另外授权使用的知识产权有：专利和专利申请、商标和商标申请、互联网域名、版权及商业秘密。授权时会规定特定的使用时限。授权者会对所授予的权利或转让的技术收取一定的费用。

在授权或技术转让时有以下一些注意事项：（1）在协商授权协议前，中国的知识产权如果可以必须在美国登记；（2）对于每一项知识产权，在对方陈述和保证的情况下，应做另外的尽职调查和评估；（3）应单独起草详细的授权或技术转让协议；（4）要确保竞争限制条款的合法性；（5）考虑涵盖美国所有地区的独家授权和其他种类的非排他授权的区别；（6）考虑在合同期间和合同结束之后未经授权地使用和泄露被保护的知识产权的条款，尤其要考虑约定违约金的情况。

五、雇员及劳工问题

外国投资人在美国投资时，雇员和劳工往往是首要考虑的重要问题之一。如果是资产收购，雇员并不自动留下；而在收购目标公司的股权或合并的情况下，往往雇员会自动留下。因而，对于外国并购方来说，妥善处理雇员延续的问题，尤其是关键雇员延续的问题是一开始就应积极考虑的。有多项联邦法律规范解雇问题，特别是大批裁员的情况，如果有可能发生这样的情况，收购方更是应提早做好准备工作。

在收购目标公司的股权或合并的情况下，或在某些特别同意的资产收购的情况下，并购方还要处理集体劳工合同 （Collective Bargaining Agreement）的问题。

在投资过程中，尤其是通过并购来进行的，往往会遇到要处理养老基金和其他雇员福利项目的情况，这些问题通常牵涉较多的法律和税务问题。准确的评估和完善的处理方案往往只有那些非常有经验的专业人士，包括律师和会计师，才能提供。

六、诉讼（Litigation）

在美国做生意，会遇到公司与公司之间的争议；公司与顾客之间也会时不时发生需要诉讼的争议。当这种争议不能被双方协商解决，就会变成法律诉讼，到法庭寻求判决。美国有州法庭和联邦法庭。每个州都有原审法庭和上诉法庭。在原审法庭，案件被初审。败诉的一方可以到上诉法庭要求重审。联邦法庭也有原审法庭和上诉法庭。联邦原审法庭又称地区法庭 （District Court）。每个州至少有一个地区法庭。联邦上诉法庭又称巡回上诉法庭 （Circuit Court）。在地区法庭败诉的一方在某些时候可以要求巡回上诉法庭重审。

许多涉及普通企业和消费者的法律诉讼会在州法庭解决，例如合同违约索赔和对有缺陷的产品的索赔。但是当争议涉及的金额巨大，争议双方又来自于不同的州或国家时，争议双方可到联邦法庭寻求解决。另外，当案件涉及美国国会通过的全国性法律，如破产法、有关知识产权的联邦法、涉及美国宪法的，都可以到联邦法庭寻求判决。

法律诉讼的费用是昂贵的，特别是对被告而言。所以被告经常会通过向法庭提交 “动议 （Motion）”来提前撤销案件。对被告而言，提出 “动议”有两个好处：第一个是动议成功，案件被提前撤销；第二个是原告有义务回应 “动议”，在回应中，原告必须披露有关案件的更多细节。被告可以在后面的诉讼中充分地利用这些细节。

当要求提前撤销案件的 “动议”失败时，诉讼进入下一个阶段，又称 “要求告知（Discovery）”阶段，双方开始收集证据。原告需要证据证明自己的诉讼请求；被告需要证据反驳原告的要求。在美国的许多法庭，用于 “要求告知”证据的方法有许多：（1）要求另一方提供相关文件；（2）要求一方对另一方提出的书面问题提供书面回答；（3）要求证人出庭或在正式审理前被双方律师质询 （Deposition）；（4）要求一方承认或否认另一方提议中的某些事实。许多案件会用到以上提到的部分或全部方法。

很少的诉讼能走完审讯的全过程：一些案件和解了，另一些案件在 “要求告知”阶段之后被撤销了。假如没有和解或撤销，案件进入审讯阶段。审讯时可以有陪审团，也可以没有陪审团。一般情况下，牵涉金钱赔偿的案件会有陪审团。在审讯的最后阶段，通常会由法官或陪审团给出一个判决，判定一方的输赢。当败诉方决定上诉时，通常要求上诉法庭考虑原审法庭是否在审讯中适用了正确的法律。

不是所有的争议都需要通过法庭来裁决。当双方不能自己协商解决争议时，还可以通过调解人的调解或仲裁人的仲裁来解决。调解人不做出决定，但是帮助双方达成协议。仲裁人本质上像一个私人法官，他或她本人经常是律师或争议所涉及内容方面的专家。除了没有陪审团，仲裁过程与法庭诉讼基本相似。理解美国的诉讼过程是在美国经营和管理生意的一部分。

七、派员和移民

在投资美国的过程中，往往中国公司需要派员到美国。中国初到美国的派员需要到美国在中国的大使馆或领事馆申请签证。相关的签证类型有以下几种：

（一）B－1签证——临时商务游客

需要到美国从事合法的商业或专业性质的活动的游客可以申请B－1签证。合法的商业或专业性质的活动包括：合同谈判、业务咨询、参加会议、研讨会及展会。B－1签证有效期最多1年，很多情况下是居留期为6个月或6个月以内。在有效期内，持有人可多次入境。

（二）L－1签证——跨国公司内部调动人员

中国公司若在美国有商业实体，可以派遣管理人、经理及某些有专门知识的技术人员到美国的商业实体工作。这种公司内部调动的特定人员可以申请L－1签证。中国公司与在美国的商业实体必须要有符合条件的关系，例如在美国的商业实体是中国公司的分支机构、子公司或合资企业。对管理人和经理，L－1签证最长可批7年；对某些有专门知识的技术人员，L－1签证最长可批5年。L－1签证申请者在提出申请前3年内，必须在该中国公司连续工作1年或以上。

（三）EB－5移民签证——在美国创造就业机会的中国企业家

在美国投资的中国人可以申请EB－5移民签证。投资的数额依投资所在地的不同而不同。在高失业地区要求最少投资50万美元；普通地区则要求最少投资100万美元。申请EB－5签证成功的关键是投资者能为当地创造最少10个新的工作机会。申请EB－5签证一般分为两步：第一步是向移民服务局 （USCIS）申请批准投资移民。若被批准，可以得到为期2年的 “有条件的”永久居民身份。第二步是在2年到期之前，向移民服务局提供后续材料证明达到有关要求。若被批准，可以得到永久居民身份，即人们常说的 “绿卡”。

[1] 美国奥博律师事务所 （Ulmer ＆Berne LLP）律师。