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绿色政治生态中知识产权制度的民主化路径探索

【摘要】:[148]绿色政治生态环境下的知识产权制度民主化的提法建立在“民主”并非仅仅适用于政治语境,还适用于其他广泛领域的观点之上,[149]是知识控制权民主化的必经之路。[153]以下针对知识产权制度民主化的路径进行分析。国际层面知识产权制度民主化,必须是以众多国家为单元的多主体民主表达结果。国际层面组织机构的民主化,主要作用是为知识产权民主化、知识控制权民主化提供一个正当程序作用的平台。

“民主”一词,在19世纪初还带有贬义,但是后来民主的发展及实践显示民主具有一定的优势。[148]绿色政治生态环境下的知识产权制度民主化的提法建立在“民主”并非仅仅适用于政治语境,还适用于其他广泛领域的观点之上,[149]是知识控制权民主化的必经之路。国际层面的多极世界的构建是未来绿色政治生态形成的基础,霸权主义的削弱是构建绿色政治生态的核心。美国在世界单极时刻的衰落及欧洲国家认可的多极化世界的构建,为发展中国家带来了巨大的发展与联盟的机会,[150]对未来实现国际知识产权民主化将更为有利。与此同时,随着全球化的进一步深入及跨国公司和全球公司的普及,现实世界中的全球化的步伐对不同发展需求碾压,导致想要阻止全球化、想要阻止产权规则的趋同化为时已晚,但是降低知识产权协调产生的弊端永远不会晚。[151]两种最为普通的民主为麦迪逊式的民主和平民主义民主,前者强调多数人的主权以防止少数人的暴政,后者主张政治平等和多数规则。[152]但合伙制民主才是最理想的民主方式。这种民主方式主要有三个要素:人民民主、公民平等及民主对话。[153]以下针对知识产权制度民主化的路径进行分析。

(一)国际层面组织机构方面的民主化

国际层面的知识产权制度民主化是国内知识产权民主化的基础与模板,国际层面的知识产权制度的形成程序民主化是知识产权制度内容民主化的前提。国际层面知识产权制度民主化,必须是以众多国家为单元的多主体民主表达结果。国际层面组织机构的民主化,主要作用是为知识产权民主化、知识控制权民主化提供一个正当程序作用的平台。

1.需要赋予国际组织在国际知识产权治理中的权力

有人提出民主制定国际知识产权规则具有三大前提:①所有相关方利益都能得到代表(代表的条件);②所有参加谈判的各方必须能获得各种可能结果的完整信息(完整信息的条件);③任何一方都不能强迫他方参加协商(非支配条件)。[154]很多国际知识产权规则的制定因在谈判协商上欠缺民主因素而产生了知识产权规则的实际不公平,如TRIPs协议。可以说从TRIPs协议到《反假冒贸易协定》,贯穿的是国际专制主义。[155]国际层面的知识产权治理必须以国际组织在国际层面权威性的存在为基础,以此对抗受国际层面相关国家的霸权主义思想影响的知识封闭和知识集权化。国际组织在世界知识产权规则的形成过程中,应当充分发挥中立的作用,营造国际相关方面在政治力量悬殊之下的趋向平等的对话环境,推动国际知识资源分配规则之下的言论规则等民主社会构建的“车轮”。[156]

在帮助发展中国家建立符合其利益需求的知识产权制度过程中,世界知识产权组织具有非常重要的作用,其可以通过发布有关知识产权与发展的手册来帮助这些国家建立符合自身发展目标和需求的知识产权制度。[157]诸如世界知识产权组织等知识产权国际机构,是知识产权制度形成的宝贵平台。但是目前,国际组织在一定程度上有被边缘化的倾向,因为它们被理解为仅仅是论坛(forums),其中国家权力、国家利益和思想实际发挥着重要作用。[158]当前一些国家为了自己的利益脱离知识产权国际组织,这不仅违反绿色政治生态精神,还不利于知识产权国际组织发挥其国际知识产权治理作用。

知识产权国际治理必须有超越国家层面的有权威的平台,该平台的权威性应当得到大多数成员的认可。在国际组织的成员方面,应该构筑相关的制度,使得相关成员的组合与存在能够保持相对稳定,并使得国家之间在国际知识产权规则的形成上具有民主表达的稳定空间。支持有益于民主表达平台的建设,使得政治权力不足的国家能够在国际平台上表达己方的知识控制权需求与对知识产权制度的观点。

在当前环境下,应当充分利用世界贸易组织与世界知识产权组织机制。目前以美国为首的国家在利用双边自由贸易协定来超越国际公约,且在以自我利益及主导权实现为中心提升知识产权保护标准屡试不爽之后,开始逐渐考虑脱离世界贸易组织体系和世界知识产权组织体系,在未来可能会出现超越国际组织及国际平等对话平台的以发达国家为绝对主导的知识资源分配强权机制。这对发达国家和发展中国家来讲均非良好方案。对于发达国家来讲,它们的利益也逐渐分化,虽说在政治能力上它们势均力敌,但是每个国家都有自己独特的知识产权规则倾向。从另外一个方面讲,一些发达国家也有贫富差距及阶层分化差异、自由民主等方面的特色,其追求的知识产权规则目标并不一定统一,因此可能会模糊发达国家与发展中国家界限的知识产权规则需求。对于发达国家来讲,以欧美为首的阵营并不一定符合其他国家的利益倾向。对于发展中国家来讲,它们可能被排除出发达国家逐步建立的新知识产权规则游戏团体,或许有一部分会因政治取向一致或者政治依附而被拉入新的相关谈判平台,但是这并不会形成公开和透明的、民主的谈判机制,对发展中国家仍然十分不利。这种脱离国际组织平台的谈判机制,将给予政治霸权者以更大的知识控制权和话语空间。考虑到相关知识分配风险,仍应当尽量保持世界贸易组织和世界知识产权组织等知识产权谈判平台,只有在这些传统的平台之上进行谈判,方可形成相对正义的知识产权规则及知识控制权分配方案。[159]

虽然通过世界贸易组织和世界知识产权组织已经形成了貌似“一刀切”的知识产权规则,但是这并不是最差的。发达国家绝对引领的脱离世界贸易组织和世界知识产权组织等平台的知识产权规则的发展并不能扭转一刀切的不利局面,因为脱离国际组织所制定的看似适合双方的知识产权规则,在形成过程中发达国家的强权力量作用力度更大,它们不仅不会解决之前一刀切的国际知识产权规则带来的问题,还会加重这种一刀切给发展中国家带来的不利影响。在双方政治地位悬殊的情况下,政治强权国家必定会在规则形成过程中占据更大的优势,相关的知识资源的分配及利益可能会更加偏向于强权国家。发展中国家未来的首要目标仍然是消除贫困,它们在知识产权规则上的需求仍然与发达国家有明显的差异。[160]

比起“一刀切”的知识产权规则,尽量缩小无形扩大的知识控制权及知识接近差距,将更多的国家聚集到统一的对话平台上,可能是实现国际知识资源分配正义的更优路径。虽然不能避免一些发达国家另辟蹊径,脱离国际组织,通过自己的政治强权实现知识霸权,但是继续发挥世界贸易组织和世界知识产权组织等国际组织的力量,仍然是未来需要坚持的方向。脱离这些国际组织的知识产权规则,或许可以改变“一刀切”的国际知识产权规则,但是会使发达国家和发展中国家的知识接近能力面临不可逾越的鸿沟,人们的发展权将出现两极分化。

随着世界意识到强知识产权保护的负面影响,世界知识产权组织作为知识产权促进者的全球作用受到质疑,[161]但是这并不是最差的时候。世界贸易组织和世界知识产权组织应当在全球知识产权规则的相对统一上作进一步的努力,而非在TRIPs-plus领域内着力。在新的环境下利用新环境而非旧思维去描绘相对中立的自我角色,是这些国际组织在未来知识产权规则制定中的正确选择。[162]在相对中立的基础上,世界知识产权组织可以为知识产权规则的透明化等提供平台,将人类的共同发展理念贯彻到世界知识产权组织实现其使命的过程中,这样世界知识产权组织的角色也将发生一定的改变。[163]知识产权双边协议和地区性的多边协议,将知识产权保护的钟摆更大程度地偏向于强知识产权保护。[164]这种非“一刀切”的多元化的知识产权规则实际上更不利于实现知识民主化。

国际知识产权规则的相对统一性不仅可以确保相关成员的知识产权规则的高度透明性和一定时期的立法任务,还能够避免因将不同保护程度的知识产权保护标准混合于社会中而带来的知识产权规则的过度混杂。[165]况且若要返回到国际知识产权规则的“一刀切”起点,已经是不可能了。[166]因此,只有站立在国际知识产权规则相对统一的当前来做出更好的修正。

2.发挥地区组织在国际知识产权治理中的影响

通过国际组织来影响知识产权规则的走向,是社会知识资源治理的未来趋势。新多边主义视野下,非政府间国际组织的作用具有非常大的解决国际问题、全球问题的优势。与旧的多边主义以国家利益保护为核心构建多边制度不同,新多边主义对人类知识利益的衡量具有更大可能的中心性。[167]如基于建立知识产权机构的能力有限及知识产权保护能力有限而成立的非洲地区工业产权组织(African Regional Industrial Property Organization,ARIPO)[168]及非洲知识产权组织(the African Intellectual Property Organization,OAPI)[169],它们在过去的历史中为非洲的知识产权秩序的构建起到了非常重要的作用。与此同时,地区国际组织在国际利益“争夺”中也对地区意见表达起到了非常重要的促进作用,这对国际层面的民主对话非常重要。

从国际层面的国家治理来看,现代国家建设及发展中面临着的国家认同危机[170]同样可能给非政府间国际组织的知识资源影响力带来一定的优势。同理,也可能因知识控制权的阶层分化而带来身份认同的共识,也即人们以知识接近能力的强弱自动分为不同的跨越国家的团体,网络时代更是如此。

区域性知识产权组织不仅有利于实现区域国家在知识产权检索等管理上的便捷,促进区域国家之间的科技文化的交流沟通,还有利于在相关区域国家之间形成知识产权有关的共识。[171]这一点对区域国家来讲是弥足珍贵的。地区知识产权执法、跨境执法同样能够依赖于区域性知识产权组织在相关内容中给予的协助与协商。此外,谈判地位不平等,且缺乏谈判的资本是现实存在的知识资源分配不平等的重要原因之一。为了达到一定的谈判水准,应当借助于地区组织及非政府间国际组织的力量,因为它们不仅有吸纳谈判资金的渠道,还能够聚集零散的具有相同利益的群体与个人。区域性知识产权组织更能够代表这种区域知识产权共识、展开与国际组织的沟通交流、促进不同区域国家之间的知识产权规则及知识产权利益的诉求表达。甚至在产生知识产权冲突时,能够通过这些组织展开与相关方面的协商和谈判,进而解决相关问题。

(二)建立国际知识产权民主对话机制

发达国家与发展中国家在知识优势上各具特色,发达国家更擅长利用知识进一步发展,而发展中国家在传统知识和原始知识的保留上具有不可替代和不可复制的优势,因此从根本上讲,两者是互补的关系。但是,依据政治力量的天然“博弈”本能,发达国家与发展中国家在知识的分配上具有永无休止的不同利益和政治目标诉求。发展中国家需要依赖发达国家的先进知识产品来治病救命,发达国家在一定程度上需要借助于发展中国家的丰富的生物和文化多样性促进其知识的丰富与进步。从政治利益诉求上讲,发展中国家寻求的是个人作为人之生命权、健康权等基本人权,是对其地方传统知识和资源的自治及利用权。相比之下,发达国家追求的是成熟的政治体制之下的人的发展权和以知识为基础的知识霸权。强势的发达国家在国际地位上具有成熟的结盟机制,并能够熟练地操作政治利益诉求实现机制,在利益表达及实现机制上能够更加充分地利用自己的霸权地位和雄厚的政治资金,“操纵”发展中国家和组织在一定的利益不平等对换之下将知识资源控制权迁移到发达国家阵营。发达国家甚至可以以政治上的传统殖民思想,培养符合自己利益表达的发展中国家,或者使一些发展中国家“被动发达”,从而在一定的知识规则争议场合能够与其站在一个阵营。基于发达国家熟练的政治技巧、雄厚的政治影响力、强硬的政治态度及不成熟的发展中国家的政治体系、较弱的政治地位,必须纠正当前的以发达国家为引领的实际非民主的“民主”对话机制,建立充分民主的民主对话机制。

充分的民主对话机制不仅应当抛弃当前的以发达国家与发展中国家而论的传统对话机制,更应当引入新的平衡标准。传统的以经济因素为首要考量的对话机制并不符合实际,例如,有些国家虽然在经济上有了提升,但是没有丰富的知识,知识接近的实现仍有障碍。再如,有些国家作为一个政治实体的经济能力有所提升,但是呈现出国富民穷的态势,国民的知识接近能力与国家的发展普遍不协调。在前述例子中,知识的接近能力仍需要借助于知识产权制度来予以协调,而不应当仅仅以国家的传统发达与否给予定调。应当允许相关国家独立站队和根据自己国家的知识产权需求在国际范围内寻求符合自我政治理性的知识控制权,这不仅符合真正的民主,也符合国家自治的根本精神。甚至可以采取激进的做法,以国家的贫困人口数量为标准要求符合其自身发展需求的知识产权豁免或部分豁免。但是遗憾的是,在国际对话中,知识产权制度的对话往往不是独立存在的,国家也不会抛弃其他因素而单就知识产权表达自己的观点。这也是传统对话机制中知识产权制度不公平、非实质民主的重要原因之一。发达国家巧妙地将知识产权制度与经济直接挂钩,并以知识产权制度被动接受而实现所谓的利益互换。

建立国际知识产权民主对话机制,还应当在未来绿色政治生态环境下尽量减少知识产权制度与经济挂钩的做法。经济的全球化带动了其他行业与价值的全球化,虽然当前削弱全球化为时已晚,但是减少知识产权与经济制度挂钩的行动永远不会晚。之所以要减少知识产权与经济挂钩,原因在于知识产权最重要的价值并不是经济价值,而是知识控制权价值。历史上过度注重知识产权的经济价值,认为知识产权是财产权并强调其在经济体系中的贡献,导致了很多基于该认知对知识经济利益的争夺。可以说,将知识产权保护与经济利益挂钩,是造成知识产权利益分配不公的罪魁祸首。这不仅带来了利益被动交换,更带来了政治威胁。进一步讲,如果将知识产权与经济挂钩,那么从国际贸易中获得利益的群体必定对选举政治和国内领导人产生强大的制约作用,[172]这不仅会过分增加政府的能力,还会减少公众公平参与社会事务治理的机会。

(三)构建自由而有益的知识参与机制

人们生活的环境不是一个以经济利益为唯一向度的环境,而是一个以人是政治性动物为基础的友好期待的集聚社区。构建自由而有益的知识参与机制[173]是人类文化民主最重要的保障,这不仅可以促进个人作为主体参与社会知识创作与生成,更是人类命运共同体理念之下人类能够和平相处、知识发展利益共享的绿色生态之路。经典现实主义认为,安全是国家利益的核心,国家利益以权力定义和衡量,权力越大的国家拥有的国家利益就越多,因此国际政治就是一个权力斗争与国家私利主导的过程。而新现实主义与新自由主义认为,应当更注重国家间的利益关系及利益分配,故此,惠益分享成为知识利益分配的思路。[174]前者着重于传统的国家与国家之间以竞争为主的关系,后者着重于探求国家与国家之间以合作为主的关系。对于一国政府来讲,其在知识分配中应当承担何种任务,其应然角色为何,值得重新审视。政府机构有时候是比较脆弱的,党派可能在政治格局上占据主导作用,在知识资源的分配和占有上,地方政府可能比中央政府更能够在知识资源的配置上起到重要作用。[175]绿色政治生态环境下,知识资源有益于人类,而人类命运共同体构建的制度建设必须以自由而有益的知识参与机制为前提。

1.偏向人类共同发展理念的自由而有益的知识参与思想

构建有益于人类命运共同体建设的国际知识产权秩序必须以偏向人类共同发展理念的自由而有益的知识参与思想共识为基础。“所有的政治都是本土的政治”,只有在尊重本土自治的情况下,选择性参与当地知识资源的开发与利用才能够得到最好的合作效果。国际层面的知识相互尊重与利益的自由处理是国际层面偏向人类发展的思想核心。相互尊重与自由平等的知识沟通才能被双方接受,也更有利于不同国家、不同群体之间进行可能的合作。任何带有侵略性质、掠夺恶意的知识产权规则都是不会长久的,那种依靠“要挟”或者不平等的利益交换促使他国进行知识产权制度改革的强权,并不是文明政治所称赞的行为,其并没有脱离传统的霸权主义习惯。

发展权并不意味着慈善,但是意味着所有的个人能够在他们的国家管理自己的资源。[176]实践中,普遍“发展”都有针对的对象,一般从政治统治者服务的对象来讲,最终的发展当然是发展本国及国民。但是当站到知识这种公共内容之角度思考这个问题时,宜认为国家除了应当将本国及本国国民作为发展的第一对象之外,还要顾及人类知识共同体的发展,这种发展以人类命运共同体的建设为主导意识。以构建人类命运共同体为目标的知识产权法应当在协调发达国家与发展中国家的发展优势与劣势上发挥更大的作用。尤其是在双方资源本身具有差异化、发展优势多元化的场合,知识产权法必须在尊重地方自治、土著权威的前提下,保护和协调知识产权法对相关资源的公平再分配。

这些只在群体内部进行传播的知识技能传统,并未能够在当今强权政治环境下幸免于私权化。[177]这种私权化很多时候更像是一种“政治掠夺”。这些在某些稳定成员内部传播的知识可能会给集体内部的个体带来一定的发展障碍,甚至影响其创作自由和个人发展,看似被外界以知识产权私权方式进行介入可解决这些问题,但值得注意的是外界的介入带来的危害可能更大。自治环境的稳定、传统资源保留能够优化资源配置、促进资源开发,因此需要合作。

现实中的发达国家强权优势占据的话语权过重,而无论是在制度的引领上还是民主对话的代表上,都有待于加强发展中国家的地位。这种地位的提升,不仅是政治和谐运行的前提,更是人类政治、社会、经济生活的关键。抛弃任何一方的知识产权制度都不能促进人类的共同进步,过度保护发达国家的知识产权制度只会进一步拉大国家与国家之间的贫富差距。以传统知识为例,传统知识一般不宜被纳入知识产权法系统进行保护,不是其不符合知识产权条件,而是其在知识产权法范围内没有得到民主代表和公平对待。发达国家对其资源的变相掠夺成为传统知识群体不想或担心进入知识产权范围被保护的重要理由。其次,纳入知识产权保护范围,意味着这些传统知识将脱离土著人内部自治体系,打破土著人内部自治秩序的权威性,从根本上看也不利于他们的集体团结。当前基于相关方面在传统知识利益分享模式上的探索、在传统知识通过知识产权保护方面的探索,得出的对相关方均有益处的知识控制权的分配,可能值得借鉴,但是必须承认这只是退而求其次的民主方式。真正从知识产权有益于人类命运共同体构建的思维角度来看,传统知识的利用方式并不尽然需要知识产权的保护模式。国际层面的知识参与机制并不仅仅在于经济利益的分享,更在于掌握相关知识后能够在一定范围内得以表达的知识控制权。

2.修正性贯彻国际知识产权规则义务渠道的畅通

国际层面知识产权制度并未充分包含人类命运共同体构建的自觉意识。为了稳固统治,加强知识产权保护以建立被社会信任的知识产权环境而增进投资的思想,知识产权国际公约的相关成员大多数都在尽力践行知识产权国际公约的相关规定,甚至有些发展中国家不惜以超越知识产权国际公约的标准来实现国内的知识产权保护制度的落实。这对于发展中国家知识环境的自由参与是非常不利的,从结果上直接导致了它们的国民在接近知识产品上的困难。因此,修正性贯彻国际知识产权规则义务应当成为构建自由和有益的知识参与机制的基础。

修正性贯彻也就意味着,对于不能够践行国际知识产权规则义务的国家来讲,存在践行的困难或存在比国际知识产权规则义务价值更大的价值需要践行时,如大多数公民的公共健康、教育权、消除贫困等,此时应当有畅通机制存在允许它们被评估和延期履行义务。与此类似,对于提前符合相关条件、有能力履行相关国际知识产权义务的国家,应当畅通它们提前或超越相关标准来保护知识产权的机制。这两个极端有时是交叉存在的,原因不仅在于相关国家实际履行国际义务的能力不同,更在于它们在发展过程中需要关注的侧重点不同。值得注意的是,传统知识关系到代际发展,且“非文献性”的传统知识占据的比例高决定了借助于知识产权体系对之予以保护的必要性。[178]知识产权制度不仅关系到当代人的权利实现,还对后代人的知识控制权有影响。因此,合理的知识产权规则必须以纵向历史发展视角为依据,以符合人类可持续发展目标为中心。这也就意味着,这种混合制度需求可能在未来更加普遍。

国家应当结合国际公约中给出的最低知识产权保护标准,从国家的根本情况出发,将知识产权法规则修正成符合自我发展和国民知识接近保障的知识民主规则。[179]之所以强调这一点,是因为从目前来看,很多发达国家及在社会上具有影响力的发展中国家在国际知识产权规则的适用上,不仅会充分利用制度制定符合本国发展的国内法,还会极力通过一定渠道将其国内的做法输出到世界其他国家。前者如印度专利制度之下的仿制药行业的发达使印度成了世界上的仿制药主要生产和来源地,这些仿制药不仅为印度当地的疾病救治提供了可治疗的途径,为人们接近药品提供了关键渠道,还因部分出口到其他国家形成了跨国性的药品接近规模。受益者不仅包括如印度一样的发展中国家的穷人,还包括发达国家的穷人。再如,巴西和泰国虽然被跨国公司和西方政府施压、威胁,但仍采用强制许可制度来实现它们国内的卫生计划。[180]

3.国民为本的首要机制构建考虑因素

构建自由而有益的知识参与机制,无论是以人类命运共同体为目标的机制构建,还是修正性贯彻国际知识产权规则义务的渠道畅通,均需要国家在国内外知识产权秩序构建意见表达中以国民为中心价值衡量对象,保障国内国民的生活健康和对知识的接近。“民为贵,社稷次之”,国民乃是国家政治稳定的根基,国民对知识的充分接触的实现是国家强大的前提。让人们脱离封闭知识的旧范式,达到一个能开放学习的新平台,应当成为现代国家发展的起点。

现代国家由不同的阶级组成,不同的阶级又表现出在权力与特权的占有上比早期的共同体更加分配不均。这种社会的不平等不仅会导致共同体内部的冲突,也会导致各种国家共同体之间的冲突。这种问题的解决办法通常是以牺牲其他国家的利益来巩固它们因此而获得的“特权”。[181]这种描述在知识产权领域体现得非常具有代表性。无论国内阶级的何种构成,相关的政治主体的目标都应当是提升治理社会的能力与在任期内增强对国民带来的知识起因的权力。如“经济和社会发展以及根除贫困是发展中国家第一和压倒一切的优先事务”,[182]发展中国家在力所能及的范围内应当在知识产权豁免或者接近知识产品方面被赋予“慈善”级别的待遇。这不是对人类科技文化投入的不尊重,而是对濒临死亡的人类予以的最基本的救助,它不仅是贫困国家的责任和义务,更应当成为社会上所有政府尤其是发达国家政府应予重视的话题。发展中国家在制定知识产权制度时,应当秉持人本主义理念及中立性的知识产权利益平衡地位,积极适用TRIPs协议等灵活条款,结合本国发展水平及国民的普遍需求制定符合自我发展的知识产权制度。[183]这种行为不是地方保护主义,而是基于地方发展所必需和必要的政治考量。因为,这种行为并不以违反国际规则为要件,相反可能是在符合知识产权国际公约的基础上做出的有利于国民发展的知识产权制度。

要解决发展的问题,就要将人权放在发展理念中,并充分尊重自治原则及对财富和资源的独立主权原则。[184]要解决当地的问题,应当根据规则接受能力来树立国家知识资源自主分配独立性,而非被迫接受不公平规则的主权削弱。此外,还应当提升文化地方保护意识,确保地方政府对知识资源的保护与传承意识,避免地方知识资源被不正当攫取。

之所以要以国民为相关机制建立所要考虑的首要对象,是因为在相关制度的制定中,若不以国民为主要考虑对象,很容易造成制度腐败。所谓的制度腐败,不仅包括前文提及的政策洗白,还可能包括在合理的知识产权制度缺位的情况下所产生的知识秩序乱象。诸如通过书籍定价等国家政策缓和知识产权保护带来的贫富差距等制度并不一定切实存在。也即如果没有相应的政策弥补,则应当谨慎对待知识产权扩张。更要警惕补贴等公共政策中的腐败产生,避免为了腐败而提升知识产权标准,却不顾国民发展的现象。因为,知识参与机制是民主表达的前提与基础,没有学习、传播等知识参与行为和机制的畅通的信息闭塞情形下,难以促进民主表达和思想的多元化。自由而有益的知识参与机制也就意味着,让多数人能够依赖知识产权制度获取民主表达所需要的信息基础。

(四)构建知识民主中的充分代表机制

知识产权法不仅应当提升人类知识、信息的创造度,更应当提高人类知识的利用度,而且注重的是人类的创造性活动、关系到人类发展的活动。否则,知识产权制度将被大的资本集团利用,不利于人类的发展。国际知识产权法的发展更应当着眼于人类的发展,趋于向人类公平发展的价值倾斜。相对来讲,国际知识产权制度应当惠益于全人类,更应当注重将知识产权红利分配给不发达地区,注重基本人权的实现。使用知识产权来实现知识的稀缺性,不是偶然或者法律体系的副产品,它正是知识产权意图实现的目标。[185]发展中国家应当优先为知识产权制度的引入建立基础,并深度衡量其本身与知识产权相关的文化,被其他发达国家通过政治威胁或变相威胁而直接移植的知识产权制度不一定适合其国家的政治发展目标,并可能带来更多的国家发展及人权问题。[186]发展中国家应当与国际组织、非政府间国际组织以及其他发展中国家联合起来,建立真正有利于这些国家发展的知识产权制度。[187]国内知识产权法的发展应当以提升本国国民及机构的创新能动性、提升市场秩序为前提。通过国家立法使得知识和信息产生人为稀缺性,构建其竞争性,是知识产权法最重要的角色。[188]发展中国家及最不发达国家应当同心协力来确保它们的知识产权与发展的需求和关切得以妥善满足。[189]民主路径的构建意味着必须有充分的代表,然而在知识产权领域向来是以不充分代表而形成知识产权制度,此为难题之一。充分代表,不仅在国际层面有重要需求,更在国内层面有重要需求;不仅在于代表的全面性上,更在于代表的真实性上。

在过去,知识产权国际层面规则的形成并不是充分代表的结果,而是部分代表的非充分代表。这直接和间接造成了当前知识产权国际公约的不公平性本质和相关利益分化的严重差距,为本身基于经济发展差距带来更大的发展缩小差距障碍。信息的充分利用与知识的创新对人们的发展进步同等重要,过去对知识产权经济功能的过度“崇拜”,使得人们过于关注知识产权的经济功能而忽略了知识本身在知识控制权上的主要作用。知识民主化对知识控制权分配的要求使得在相关的观点表达上必须以充分代表实现。

充分代表不仅在于数量的充分代表,更在于真实的代表。从国际层面看,知识产权国际公约的形成中发展中国家的意见并未得到有效的民主表达,这导致在TRIPs协议制定过程中,支持TRIPs协议的利益很集中,而反对TRIPs协议的利益则非常分散,并通常是亡羊补牢后才知自己的利益损失殆尽。[190]若要改变目前国际不平等的知识产权规则,必须从制定这些规则的参与者出发,将所有的利益方都纳入知识产权规则改变过程中,确保知识产权保护标准是在真实代表的前提下,双方基于自由意愿达成的一致协议。[191]在知识的接近上,必须将多数人和少数人同等地放在天平上加以衡量。[192]反对新型信息封建主义、要求为公共领域与知识而战的众多群体和团体联合起来,形成一个知识产权全球性政治联盟,促使政府围绕服务公共福利及公民的基本自由权利来制定知识产权政策,是必要的。[193]过往有的知识产权改革的声音看似很激烈,但是实际并没有起到太大的作用,原因就在于力量没有得到有效整合,也即倡导改革的声音之间需要交流和沟通,以结盟表达声音。[194]真实被代表必须以自我代表或委托代表组成意见。要想在发展中国家形成它们的知识控制权观点,必须对它们进行进一步的意见整合,而非以笼统的“发展中国家”进行表达。

此外,政治联盟代表中,大公司联合传统区域的合作模式应当得以探索。大公司在联盟方面具有较熟练的技巧和能力,与此同时它们对传统区域知识开发的需求直接影响着传统区域对相关知识的权力。一般情况下,发达国家的大型跨国公司及全球公司需要贫穷地区的资源,但是贫穷地区的知识产权保护并不能给予它们有效的谈判地位。应当鼓励发达国家大公司在与贫穷地区的资源利用过程中,注重发展中国家贫穷地区人们对资源的依赖性,加重对穷人的资源保护。星巴克与埃塞俄比亚之间关于咖啡许可案例[195]中的做法或值得借鉴。在埃塞俄比亚咖啡在美国专利商报局尚未获得注册许可的情况下,双方签订以“标识”许可为内容的协议,使得双方之间有了合作共赢的基础。合作不仅在于通过知识产权规则对穷人进行一定的知识产权保障,还要确保他们能够有自主和平等参与国际创新的机会。没有共同参与式的知识拱手相让是一种变相的知识控制权攫取与知识掠夺,是一种非正义模式下的非充分代表。在此过程中,穷人及发展中国家会面对知识产权范围越来越大的局面,他们不仅应当积极学习其他国家的知识产权所蕴含的科技文化、接触其他国家的知识,还应当在充分解决贫困的同时或基础之上,解放国民的传统禁锢思想,推动国民对自己知识的充分利用、学习与改进,并将之通过知识产权推向世界其他国家,充分利用知识产权来解决国民的贫困问题。[196]发展中国家必须有勇气去充分运用国际知识产权规则中,如TRIPs协议第30条[197]在多个国家被延伸出Bolar例外,即允许仿制药生产商在专利到期之前使用专利来获得仿制药生产的许可。[198]合作必须将民主融入世界知识产权规则的形成和修正过程,在知识资源分配过程中必须保护知识多样性和文化、生物多样性,因为任何地区的知识特性都是全人类智慧的结晶,是人们知识传承的重要一环,一旦因知识产权规则丧失发展和传承机会,那将是人类整体的损失,是人类文明的缺损。[199]不同国家和地区的知识产权利益不仅与其地理位置有直接联系,还与其政治利益和诉求有关联,因此,知识产权规则的采纳与站队在未来将逐渐突破传统的以地区性、发展阶段为基础的知识产权规则制定过程中的结盟与竞争模式,[200]转为更加有利于国际各方利益实现的合作模式。作为联合国常任理事国,美国与中国需要相互支持。从整个国际层面来看,未来的知识资源分配规则仍需要以合作而非竞争为主,国家与国家之间以损害最小的方式联合创造良好的知识资源秩序是未来的必经之路。[201]我国的各种伙伴关系等构建,直接为我国在知识产权领域的合作提供了前提与平台。如我国参与及构建“一带一路”“中国-中东欧国家合作”“上海合作组织”“APEC”“G20”等方面的有益尝试,[202]为我国与世界对知识产权等事务合作有意向的国家建立了有益的桥梁。利用本地资源和参与文化是任何人的基本人权,这种脱胎于《公民权利和政治权利公约》的权利,成为当前现代本土化的一种理论基础。[203]大公司的联盟是相关利益表达最为真切与充分的惯常做法,但是这一点在发达国家与发展中国家之间的利益共同体上表现得并不明显。发展中国家的大公司依赖知识产权制度产生更加强大的全球竞争力,并在相关行业内为发展中国家的制度需求、为发展中国家的公司意愿进行表达,融入世界话语权体系。基于大公司联盟的成功历史,该种联盟在未来仍可能长久存在,且基于其在信息整合方面的优势及与政府、政治统治者在相关对话上的优势,它们能够通过这些渠道有效实现观点代表。

在我国知识产权法的立法过程中,并没有足够的民众参与机制设置。即便是近年来流行的知识产权法修改的专家意见稿等也仅仅是一些高层次人才对知识资源分配规则的意见性探讨。[204]但是,相关的知识产权规则的制定向来直接关系到每一个公民,所谓的知识民主化路径的考量,必须注重民众参与,建立自下而上的知识产权规则制定与修改模式。

(五)通过政治外交增强知识产权国际话语权

对于民主的实现来讲,各个国家都有一个与自我政治思维模式和政治认知相一致的知识民主思考体系,知识产权体系对知识控制权的分配以知识产权的形式为最终体现。从知识产权制度的角度来看,知识的民主化与话语权紧密联系。在国际层面,国家的话语权直接影响民主表达过程与结果。无论是在过去的知识竞争时代还是在未来以知识合作为可能的时代,任何民主表达都存在一定的话语权空间,只有通过政治外交更好地组合相关的政治力量以增强在国际层面的话语权,才能够更好地输出己方对知识控制权分配的意见与建议,更好地扩大己方在民主表达中的成就。

所谓的制定出怎样的知识产权制度,取决于谁坐在谈判桌上,[205]言下之意也即谁的话语权强,谁就能更好地坐在谈判桌上。在相关的谈判场合,并不是每个国家都有实质平等的对话权利,虽然倡导国家与国家之间地位平等,但是基于各种综合性因素,不同国家在各种场合的参与机制还存在一定的缺陷。在这些缺陷得以完全弥补之前,有必要增加国家在国际层面的话语权,以提升本国及本国所在组织、地域等方面的知识分配话语权和对不符合己方利益的知识分配的异议话语权。提升国际话语权有必要通过增加政治外交来实现。现代的国家相处模式基本脱离了传统暴力方式,以和平为中心的社会秩序更多地表明,多建立与其他国家的政治外交、多建立多层国家伙伴关系等有利于相关对话的实现。

正如福柯(Michel Foucault)所言,话语权不仅是一种语言表达工具,其实质上体现的是一种权力关系。[206]争取和掌握话语权,不仅有利于增强国家知识控制权,也可以为发展中国家及与我国知识资源分配需求相似的国家带来一定的潜在利益,提升国际政治地位及能力。掌握国际知识分配的话语权,不仅是我国应当“争取”的内容,更是当今中国必须承担的大国义务。从国际范围内来看,美国作为一个以霸权为核心目标的资本主义国家,其在国际范围内的利益诉求从来都是以维护其国内知识产权利益为中心,在照顾国际范围内的其他发展中国家利益上及对其他国家的知识产权弱能力上向来持一种强硬的对抗态度,并擅长通过政治手段来迫使他国在一定范围内接受符合其利益的多边或双边知识产权条约。发展中国家缺乏相关的利益争夺经验与优势,可以通过加强国际外交,通过建立利益共同体,形成集体或推选出代表在知识产权利益上发声与谈判。权力的分支之知识控制权或许会影响不同国家在发展中的话语权,利益的分歧与现代化中的知识利益超越发展中国家与发达国家的分类,也将直接冲击发展中国家的统一利益。但毕竟发展中国家还是具有相对多的相同或类似特点和知识控制权认知,在相关利益代表上有相对大的趋同优势。在有些发达国家意图脱离相关国际组织的场合,发展中国家更应当加强政治外交,凝聚对知识控制权的共识。

美国特朗普上台之后,宣布退出跨太平洋伙伴关系协定(TPP)、巴黎气候协议、联合国教科文组织、伊核协议、联合国人权理事会等。国际上对之颇有微词,美国某些学者对之表示担心,他们认为美国退出这些组织,可能会削弱美国在国际上政治及其他方面的话语权、主导和领导力。必须明确的是,退出国际公约的行为与对其自身的国际领导梯队的定位极不相符,缺乏负责态度的大国终究是为自身私利而贪婪吸收国际知识和信息的霸权者。如美国,其自身对知识产权保护的呼声可谓一直高涨,但是其至今尚未批准《经济、社会及文化权利国际公约》,自然相关的内容并不能进入其知识产权保护价值体系中予以衡量。其在国际公约的履行和积极维护国际秩序上,欠缺一定的价值观正向引导,并显示出强烈的利己本色。但是这给国际知识产权秩序与民主化进程带来挑战的同时也带来了巨大的机遇,发展中国家更应当通过增强政治外交来达到相关利益的结合,我国亦可借此来展现自己在国际知识民主化进程中知识产权秩序构建的负责任大国的本色。

我国在2001年加入世界贸易组织,其中有三个基本立场:①承担与本国经济发展水平相适应的义务;②以乌拉圭回合谈判为基础,与世界贸易组织成员进行双边或多边谈判,以确定公正合理的入世条件;③以发展中国家身份加入世界贸易组织并享受发展中国家待遇。[207]当时我国在自我角色定位上是明确的,即自己是发展中国家,应当以发展中国家被对待,而且当时因为我国的发展水平有限,这一身份也被其他国家认可,所以即便有发展跨国公司的想法及在国际知识产权谈判中代表发展中国家的意见,也是理所应当被接受的。但是随着我国经济发展的持续进步,从发展势头上被一些国家认为是威胁,如以美国为首的发达国家提出“中国威胁论”,它们一方面试图通过经济手段制裁中国,遏制中国的发展,另一方面极力促使中国知识产权保护标准的提升。但是即便如此,也没有阻挡我国在国际上的知识产权发展优势,甚至倒逼我国从根本上以知识产权的进步与知识产权利益的牺牲发展了知识产权文化,改变了中国的知识产权抵触心理和知识产权消费习惯。目前,我国虽然在国际上有着明显的角色,并随着“一带一路”工程在国际社会进步的建设中逐步深入,但是在国际上的话语权仍然不足,无论是在以中国为单一身份的谈判中还是以发展中国家的身份对相关知识产权规则的影响上,话语权都相对有限。当然,导致该结果的因素有很多,要想提升中国在国际知识产权规则及知识资源分配上的话语权也是一项挑战。随着我国在国际地位上的政治影响和国际参与度的提升,以及我国法治国家建设与大国建设的推进,为了惠益我国企业及国民在国际社会上的知识资源相关利益和影响力,重塑和提升我国在国际范围内的知识产权话语权也是很有必要的。更大范围内来看,我国作为发展中国家在国际社会上的地位也在提升,与其他国家建立的多层次的伙伴关系对我国知识产权意见的国际透露与表达具有非常大的帮助。

通过知识产权立法来提高知识产权保护水平并不能为大多数的发展中国家带来本质上的改变,这不仅可能对其促进创新创造没有作用力,还会反过来削弱其知识接近能力,阻碍知识学习及知识产品可及性。主要原因之一在于,腐败是发展中国家普遍面临的问题。腐败的政治环境不仅会使外界给予的知识产权援助利益归入某些掌握权力者的私囊,还会弱化国际知识产权资源的作用。尤其是最不发达国家,其国内的基本设施之落后也限制了知识产权制度可作用的范围。生活在贫困之中的群体,解决生存问题可能是不可期之事,外界的物质救援和知识产品救援即便能达到理想的效果,也是阻碍重重,如将抗艾滋病的药物顺利运到贫穷的地方,再如即便是在美国,也有将近三分之一的艾滋病患者因为保险问题得不到救助[208]。因此,国际层面的政治外交不仅有利于促进相关国家对知识、知识产品需求的信息沟通,更有利于相关国家构建相互谅解的知识产权规则体系,共同在民主化进程中解决人类发展面临的共性问题和特性问题。

(六)构建我国知识分配民主的结构

国内知识产权民主秩序的构建更加依赖于本身的民主制度和认知内涵。中国传统上擅长利用中央集权,能够在短期内积累更多的财富,建立更多的知识产权研发、利用机构,促进收入公平和对知识产权接触的公平[209]。相反,发达国家注重民主,却在决策上无效,在知识产权利用效率上并不见得更加有效。传统的民主强调的是少数服从多数的民主,而《公民权利和政治权利国际公约》为民主增加了“保护少数”的原则。[210]少数人决定多数人利益、少数国家决定大多数国家的资源分配规则,成为民主在产权规则中欠缺的结果。在一个运作良好的民主社会,每个人都不时地成为少数部分,这就意味着,在较长一段时间内,人或多或少都有平等的自治权,也因此有平等的自由。即便少数人不同意所有的法律,他们也会遵循基本法律,如人权对多数和少数基本无差异对待。[211]在知识产权领域,建立知识民主秩序不仅在于对多数的关注与观点认同,更要注重对少数的关注。从现实的知识民主秩序来看,强调知识的民主化及对少数的关注,必定以参与式民主为核心构建知识民主的知识产权规则,防止知识产权规则制定和执行过程中,多数意见或虚假多数意见对少数意见的掩盖。民主是多元化的,中共十九大报告中多次提及“参与式民主”。对于参与式民主来讲,国民对相关事件的参与应当是平等的,知识相关事务的治理应当是全民参与模式。尤其是在网络环境下,参与式创作的知识产品产生模式更重要的是知识的传播与学习,知识产权制度的构建应当改变传统上以经济利益保护为核心的知识产权秩序。传统知识产权秩序过度以经济利益为核心,忽视了知识本身的信息特点,致使人们在知识获取上的差异化,这对知识进步是极其不利的。

道格拉斯·诺斯(Douglass C.North)提出产权与民主制度之间有某种关联的理论。[212]在占有规则与传播规则之间找一种平衡是现代知识产权制度的核心,将想法、观点、批评都列举出来有助于提升民主[213]。著作权法有助于确保构成我们社会、政治和审美话语的声音多样性和自主性,对民主社会构建具有不可小觑之作用。[214]在网络环境下,作者或著作权人对知识传播的控制严重影响了民主社会的构建。建立一个数字公共广场,或许更能够促进民主社会建设之需。[215]这些例子表明,在未来参与式创作模式下,利于知识传播的创作模式才更有利于参与制民主的构建,进而促进绿色政治生态环境的良性循环。

我国中央政府与地方政府的分权,虽然在某些情形下对知识传播有害,但是这种权力下放的模式及知识自治的权力分化,使得知识传播更加有效。如利用国有公司将一些药品及时运送到边远地区、利用中央集权的政治体系使一些决策更加有效地实施、在知识产权的利用上能够更注重人权。[216]我国这种参与式民主的进程,并非适合于所有发展中国家,尤其是经济发展非常困难的最不发达国家。对这些国家来讲,政府的权威性和效率性将极大地促进知识的传播与利用,统一化的知识产权制度可能更有利于决策的高效性和权威性,因此,在发展经济之前过度强调民主可能并不是一种良好的行为模式。对于我国目前的政治结构形式来讲,最重要的是防止地方政府在执行中央政策时的腐败。知识产权方面的腐败与政绩直接挂钩,相关的地方保护主义也极其容易产生。国内知识产权民主化渠道不仅要注重国内情况,更要紧跟国际形势,作出最有利于我国利益的、有益于我国话语权增强的知识民主化的知识产权制度规范。

国家与国家不同,且发展差异较大,在国际上“以大欺小”的现象非常普遍。因此,国际上,民主应当被凸显。在民主化表达及民主化的进程中,呈现出这样一组现象:越是民主化国家,其对知识控制权的观点越可能被民间意见表达左右,其效率性可能不高,而在非民主化国家或者不强调民主的国家,它们的权力集中直接决定意见形成的非民主性及决策的效率性。民主化国家很容易将自己的观点拓展到国际层面,而非民主国家则更容易从国际层面接受观点并践行到国内知识产权规则的构建上。在没有建立民主或民主非常弱的情况下,就应当建立行政上的能干政府。[217]当然,在有法律机制的情况下,这种强政府仍应当尽可能避免政府对个人领域肆无忌惮的侵占与对公有领域的无效代表。因为如果没有民主,也就没有集权,知识控制权很容易被非知识需求者和决策能力者掌握,这是最不利的。

现代信息社会及未来的新技术发展社会中,任何国家都无权对全球范围内的信息及其他知识资源的专有权作出仅利于本国的立法,这些立法建立于社会公众的学习自由权、教育权、信息自由权等基本人权之上,[218]应当由相关方共同参与设计知识资源的分配方案,也即得到有效的民主决策和结果。我国作为发展中国家的一员,长期处于发展中阶段,这种发展中的状态未被经济的发展成功突破。因此,我国在未来的民主秩序构建中,应当更加切实地探索全民参与知识秩序的构建,充分利用我国权力来于民、用于民的良好政治素养,将相关的民主与政府的结构带来的效力性相结合,形成更好的观点输出、知识输出与输入结合的知识产权规范体系。

对现代民主来讲,自由是基础。[219]尊重和保护知识产权绝对不意味着对知识产权的扩大保护及盲目跟从,甚至超越其他国家知识产权保护标准。至于这种知识控制权掌控者与决策者之间是否匹配及协调以达到知识民主效益正向化,更是值得深思。知识产权作为财产权,是一种私权,其自我处置能力上应当给予更加宽松的自治秩序允诺,诸如集体管理等应当有序放开。知识产权制度关系到具体的知识控制权的公平性,必须考虑实体权利构造与公平价值的平衡,以及比例原则的重要地位。如果主张的权利超过其对社会的实际贡献,就是一种不公平的对市场的控制,如著作权中的游戏机的锁定代码,这种代码的著作权人可以有效地将著作权转化成控制兼容这种游戏机的游戏市场的权利。专利领域亦如此,那些没有对大型市场的建设和发展做出突出贡献的创造者就不应当得到有效控制这些市场的权利。[220]知识产权具体的扩张是不利于人们的民主表达的,这或可导致思想的相对封闭化、穷竭化,与知识创新促进人类命运共同体构建的目标也是有差距的。

因强大的政治制度缺失,将失败或脆弱的国家推进冲突、暴力与贫困的恶性循环,[221]不是现代文明政治秩序构建的初衷,更不是未来知识秩序构建的目标。从根本上讲,知识控制权的差距产生于政治力量的不平衡及民主之缺陷,未来我国知识分配的民主不仅要强调人文关怀,更应当强调与其他国家的互帮互助。在民主秩序的构建上,应强调参与式民主的思想,将我国知识民主化的模式推向世界其他国家,并构建具有融合能力的区域知识自治秩序。