政治学视角下的知识产权限缩实践

虽然知识产权法的激励作用被宣扬得非常厉害，并被当作论证知识产权正当性及加强知识产权保护的有力基础，在实践中也被人们视为促进知识进步的理论基础，但是实际上至少在著作权和专利权领域，激励作用并没有具有说服力的证据予以证实。^[62]据研究，人们对知识产权的感知与其所宣称的知识产权法的激励作用并不完全相符。^[63]况且，从财产权角度来看，知识产权中所谓激励发展的目标与财产权的目标并不吻合，当今没有限制的知识产权正威胁着人类的发展，成为某些领域制约人类共同发展的瓶颈。因此，应当存在对知识产权的限制制度。^[64]更何况，对当前的知识产权进行限缩不仅是人类发展的现实需求，还存在理论上的正当性。以下以政治学视角从知识产权分支分别阐述及评价相关知识产权限缩实践及背后的理论。

（一）著作权限缩实践的政治学分析

从政治学视角来探讨著作权的限缩，不应将著作权人与作品使用者对立，而应将自然人、单位为源头的创作主体作为一方，将竭力呼吁著作权扩张的X方作为对立面，在此基础上探讨著作权限缩需求及其实践。信息接近权在著作权法领域被认为来源于基于知识公共领域的信息接近，其与以著作权为基础的信息垄断权相抵触。从思想表达二分法为基础的著作权保护，到著作权侵权责任的承担及著作权终结，著作权法的限缩需求贯穿其中，但是与坚挺的著作权强保护及扩张的声音相反，这种限缩需求体现得更为委婉，甚至因为不太强烈而被磨灭或者被认为是道义上的对社会部分群体的施舍。实际上却不尽然。

1.著作权限缩——思想表达二分法的反思

思想表达二分法是著作权法中认定作品受著作权法保护的基础原则。之所以要通过著作权对表达予以垄断性的保护，而不对思想作同等对待，其基础逻辑在于：思想是民主对话的必要内容，而复制思想的表达对于民主社会和思想发展的维护并不是必要的，即是否予以著作权保护的基础在于该对象是否能有效促进民主。思想的多元性当然可以推动民主进步，但是任何思想不经表达便不可被感知和传播，即任何思想必须通过表达方可推动民主进步。思想表达的著作权保护，不仅在于对表达者的表达效果的维护，还在于通过著作权保证思想表达者对其表达方式的真实性和完整性予以控制。在脱离表达者控制的场合，任何表达都有可能被篡改、曲解，其对社会民主的推动之真实性并不能够得到保障。因此，著作权法中一般均会规定以人身权为基础的著作权，来确保思想表达者能够有效传达其真实的观点。非表达性的思想及事实并没有被垄断的价值，因为对任何事实及思想的垄断，均会限制这些内容的传播，从而缺乏进一步产生多元化观点的空间，这显然是对自由表达非常不利的。

与思想相比，表达对于民主对话及反暴力更为重要，因此，对有新闻价值的照片等减弱作者的控制更有利于民主对话，但这也体现出思想表达二分法的局限性。^[65]一个人的思想是不可控制且不能控制的，因为任何一个人的思想不经表达便不能被随意猜测，历史上曾经因对思想的推测而引发的暴力事件便是教训。对任何人的思想均不应当作限制，因为思想是人之为人的根本机能，任何机构和人不得干涉，任何思想也不宜被任何人限制与控制。但是在思想与表达界限不清晰时，对表达的垄断也会限制思想，这也可能减损著作权之民主正向作用。

思想与表达在大多数情况下是可以作一定的区分的，但是在一些时候也是融合在一起的。两者之间的交叉与融合，使得思想与表达的保护相对模糊。比如，在某些情形下，图片的表达及传递信息的能力及精确度，远远不能被其他方式代替。^[66]在Feist Publications，Inc.v.Rural Telephone Service Co.，Inc.案中，法院就提出，版权法的首要目标并不是奖赏作者的劳动，而是促进科学和实用艺术的进步，因此需要保护作者对其原创性表达的权利，并鼓励他人在作品所传达的思想和信息基础上自由创作。^[67]在任何著作权保护案件中，在思想与表达界限模糊时，应当默认为是以思想而非以表达进行垄断，因为比起通过确保著作权来实现民主表达秩序，言论自由对民主表达秩序的构建更为重要。

在Harper＆Row Publishers，Inc.v.Nation Enterprises案中，法院认为如果被告能够用自己的语言来表达，那么复制别人的作品就不是必需的，因此就可能构成侵权。^[68]该案之后，所谓的思想表达二分法被广泛使用。^[69]虽然文字作品的思想与表达更容易区分开来，人们也更容易用自己的文字来表达相同或类似的思想而不构成侵权，但是在某些场合，为了达到一定的表达效果，有必要使用别人的作品，而这种作品的使用目的并不是抄袭，而是传达信息、促进民主。

与此同时，著作权法中的思想表达二分法也在实践中受到挑战，因为其并不能在著作权保护与言论自由之间提供充分的平衡。^[70]与出版自由（press freedom）不同，言论自由（speech freedom）意在保证个人将自己的思想表达出来，是一种对个人自治的尊重及对个人选择自由的保障机制。^[71]《美国宪法》第一修正案中的言论自由保护，在美国甚至全世界都备受关注。言论自由曾经被视为著作权的天敌，因为著作权保护限制了言论自由。但是一个人的言论自由受到保护，也要确保其言论的真实性、不受歪曲性，因此，著作权保护在一定程度上也能够维护个人的言论自由。^[72]当然，从不同角度看待言论自由与著作权法之间的关系，将看到不同的联系和结果。著作权法的合理作用的发挥，可以促进言论自由，从而推动民主参与；若著作权法不当发挥作用，则可能泯灭言论自由的“烛芯”。从思想表达二分法来看，《美国宪法》第一修正案的言论自由规定，不仅保护思想，还保护人们自愿采取的表达这些思想的方式。^[73]也即，人们对自己的表达方式具有自由选择的空间。思想表达二分法之下的著作权法规定，人们不能随便使用他人已经使用过的表达，如果不经授权使用，可能侵犯著作权。从这一点看，思想表达二分法的确不是维护言论自由的理想工具。

在思想内容不具有可版权性，而思想的表达具有可版权性的场合，自由的限度更是受到限制。^[74]例如，在数据汇编中，不具有受保护性的数据在表达方式——汇编——之下，变成了必须受到著作权限制的内容。这里的著作权限制不仅仅是使用上的限制，还有信息表达的限制。再如，法律内容本来属于公共信息，人们对法律的了解及接近理所应当，但是有数据库将这些法律内容容纳进去，并将数据库卖给别人，或者将法律汇编成册子，就成了著作权法保护的表达。在没有公共或者公立机构对法律进行充分汇编公开的情况下，著作权法便构成了人们接近与了解法律知识的限制。这种著作权限制，从本质上来说是对表达方式高度重视的极端。思想表达二分法并不能很好地维护社会秩序，在特定场合或者当今技术高度渗入的情况下，极大地限制了人们作为社会构成部分的角色。

从作品类别看，文字作品可能会更好地实现思想表达二分法之下的思想与表达的相对分离，但是其他类型作品的思想与表达并不一定能够被剥离开来，如将视觉艺术（visual art）视为言论（speech），使得相关内容的作品平等地受到著作权法的保护成为现实。^[75]但是在当前的著作权法体系下，显然言论自由的维护并不占据主要地位。从人类思想自由的长期需求来看，著作权法仅仅保护思想的表达，并不意图将思想作为一种私权来保护。思想表达二分法本身也蕴含着可版权的作品是具有独创性的，而不具有可版权性的概念、事实、其他发现等是不能够被独立表达出来的思想层面的内容。^[76]18世纪及19世纪，很多人认为存在判定好的艺术、好的作品的标准，因此对艺术给予著作权保护的思维根深蒂固；^[77]20世纪之后，对作品的著作权保护降低了对艺术价值的重视，自由主义思维的作品范围逐渐扩大。^[78]与此同时，著作权法并不（is not）抑或说并不应当（shall not）对表达予以极端的封闭性守护，因为表达仅仅是内容呈现的方式，并不是一种客观的存在。对表达的限制必须以一定的制度规范予以呈现，以维护人们的自由需求，如表达方式有限的场合或思想与表达融合的场合，这些内容就不再具有可著作权性。^[79]因为在表达方式有限的情况下，如果授予表达者以垄断性的著作权，就具有严格限制表达自由的色彩，对民主表达及思想交流极其不利。但是问题在于，如何确定思想与表达是融合的，表达方式是有限的，以致必须使著作权让位于表达自由。

著作权法不保护思想与民主社会对思想自由的珍视有关。但是在现代社会，思想与表达的边界并不是非常清楚，强著作权保护论者倾向于将任何东西都解释为表达，而弱著作权保护论者也可能将很多表达解释为思想。两者的边界区分困难有时候被利用，因此导致人们的客观自由也颇受限制，甚至主要受到享有权力（powerful）者的限制。这很难说对谁更加有利，因为任何有权力的主体都有可能利用思想表达二分法，而且这种看似公平的原则也逐渐难以满足人们对自由等政治价值的需求。

2.著作权限制制度^[80]的政治学分析：合理使用制度

合理使用、法定许可和强制许可是知识产权法中传统的三种缓和知识产权保护和知识产品接近之间紧张关系的制度。在知识产权法体系中，这三种制度是大多数国家在知识资源分配实践中协调个人生存及发展权与个人身份识别之间的关系不可或缺的工具。本部分从合理使用制度出发，对著作权限制制度的政治学价值予以分析。

著作权合理使用制度具有促进言论与表达自由、作者身份认知、学习与获取信息、讲真话及求真等政治目标与价值。^[81]合理使用制度在一定程度上保证了言论自由与著作权法的兼容。^[82]从历史上看，合理使用是一个普通法（common law）原则，美国国会在1976年将之纳入《版权法》第107条予以规定。^[83]往原作品中加入一定的新内容或者利用新的方式使用原作品，对社会的表达具有增进作用，因此以合理使用及其扩大被排除侵权。^[84]合理使用制度在美国以转换性使用及转换性使用的扩大，促进了社会公众作品接近自由之实现及对作品表达新内容的尊重，极大地拓宽了合理使用的空间及由此带来的表达空间。合理使用制度最初来源于生产性使用（productive use），即对作品的使用只有对发展有用、提供新的内容时，才有可能被纳入合理使用的范围。这又衍生出两种合理使用的模式，第一种为转换性使用（transformative use），第二种为对计算机软件的反向工程（reverse engineering）。前者为社会产生了更多的作品，后者使得绕过了技术发展的瓶颈，两者从根本上来讲都是促进了社会发展的。^[85]反向工程没有转换性使用受关注，但是其蕴含的思想传播之政治价值却不逊色。法院在Sega Enterprises Ltd.v.Accolade，Inc.案中认为，如果不允许反向工程，那就意味着计算机软件著作权人控制了思想，而不仅是思想的表达，这与思想的传播及著作权法对发展的作用目标是不相符的；反向工程能够促进创造性表达的产生，这对于社会的言论发展及思想传播具有重要的作用。^[86]这也就意味着反向工程是社会言论发展与言论自由保护的重要途径，是人们传播思想的重要工具。基于本部分的内容安排，以下以第一种模式为分析对象。

具有里程碑意义的转换性使用案例——Campbell v.Acuff-Rose Music，Inc.案，为转换性使用在合理使用中的地位提供了背书。该案中，Roy Orbison等写了一首名为Oh，Pretty Woman的摇滚民谣并将著作权转让给了Acuff-Rose音乐公司。1989年，Luther R.Campbell为了讽刺原作品，写了一首名为Pretty Woman的歌。1989年7月，2 Live Crew乐队（Campbell为其成员之一）的管理者向Acuff-Rose表示愿意支付Pretty Woman对原作品的使用费，Acuff-Rose拒绝了这种滑稽模仿使用许可请求。1989年6月、7月，2 Live Crew乐队发行了包含该歌曲的专辑，该专辑标明了Pretty Woman的作者为Roy Orbison等，发行者为Acuff-Rose。该专辑获得大卖。一年后，Acuff-Rose起诉2 Live Crew及其公司，认为Pretty Woman是对Acuff-Rose享有著作权的Oh，Pretty Woman的侵权。美国联邦最高法院最后以转换性使用为由，认为该案并不构成侵权，而是构成合理使用。^[87]这为后来对转换性使用之“转换性”的大幅度扩张贡献了重要力量。从该案中的转换性思想，到后来转换性可以是使用目的的转换、作品功能的转换、呈现方式的转变等，^[88]美国在转换性使用上的宽容态度与其强知识产权保护政策看似是两个不同的方向。基于合理使用对发展的促进作用，美国联邦最高法院在相关案件中逐渐放宽了转换性使用的构成范围，并使转换性使用在合理使用认定中的地位逐步提升。美国通过司法活动对转换性使用的范围作了非常宽泛的解读，以实用主义为中心的美国，其在个人言论自由的保护上让人惊叹。转换性使用的扩张为促进国家文化进步等政治目标的实现提供了著作权制度基础，同时，转换性使用实际上削弱了著作权保护力度。美国在要求其他国家加强著作权保护的同时，却使自己的著作权保护弹性化。

在使用作品上，美国的转换性使用的范围也远远大于其他国家。如在Time Inc.v.Bernard Geis Associates案中，法院认为，比起著作权保护的利益，向观众传达肯尼迪被刺杀的信息更为重要，因此，被告将原告享有著作权的肯尼迪被刺杀的图片用在电影中蕴含公共利益，是一种合理使用。^[89]虽然原告同时主张了言论自由与合理使用，但是法院最终还是认定了合理使用。这也就意味着，美国倾向于从著作权制度上来实现言论自由及相关信息的传播，并不是完全以言论自由为直接依据，而是在合理使用制度中开创更多“空间”，使得言论自由更加具有制度依据。

虽然我国目前对转换性使用的倾向并不是特别明显，但是在某些案件中仍然体现出对公众表达多样性的一种积极认识。如法院认为短视频的创作及传播有助于公众多元化表达和文化的繁荣，因此不应当过于严格地认定其创作高度。^[90]

在以公共利益为目的的场合或教育、研究需求的合理使用情形，图书馆和公民可以无偿利用信息，否则因为付费使用必要信息及知识可能带来知识在贫富人群中分配差距逐步拉大的危险。^[91]这一点，发达国家因为对国民知识教育等方面的政治需求，对待合理使用制度显得比较温和，与发展中国家在被谴责知识产权保护不力的压力之下对待合理使用非常谨慎的态度相反。在美国，通过知识分享网站、免费图书馆等相关实体工具，在以教育、研究等目的实现为基础的作品的利用上显得更为便捷，任何人群都有渠道接近其需要的知识，即便是街头的流浪汉也可以通过免费进出广泛存在的公立图书馆吸收知识。

合理使用制度并不会削弱人们的创作能力和动力，因此并不会影响著作权法在政治学意义上促进知识进步的目标实现。^[92]相反，其能够带来更多人们免费接近作品、使用作品的机会。从理论上来讲，这最有希望扭转贫困人口的知识接近需求得不到满足的局面。但是，如同其他场合一样，著作权人对作品的强有力的控制使得合理使用制度得不到充分释放。更让人感到无奈的是，合理使用可能因现代技术及著作权法对技术保护措施的肯定而备受限制。这与人们对合理使用的定性有极大的关系。将合理使用定性为社会公众的权利，是合理使用制度发挥其作用的强大理论支撑。但是这种观点并未得到广泛认可。将合理使用制度作为侵权阻却、著作权限制的观点倒常见，广受肯定的这两种定性以对知识产权的保护和尊重为前提，以合理使用为例外。侵权阻却说与权利限制说有力地促成了合理使用制度的实践不能，并在一些场合（如技术措施场合）将合理使用制度架空。社会公众没有理论与制度肯定的合理使用“权”，因此也难以将自己知识诉求的实现障碍予以排除。

当我们将合理使用作为使用者的权利来看待时，其实践及其政治价值或可得以完美呈现。合理使用作为使用者的权利，从结果上看也是对原著作权人的限制，但其最本质的内容关涉人们的言论权利，因此，使用者使用行为的“不合理性”应当由著作权人举证，^[93]如证明对方使用行为对自己的侵权（对自己著作权法意义上利益的损害）。^[94]但是作为一种权利的合理使用，必须使著作权人负有对某部分使用者开放作品的义务。这种义务不仅意味着在使用者要求使用时，著作权人或其他权利人对之开放，还意味着作者所谓的技术加密措施在部分场合的不正当性，其在有力防止侵权的同时也阻碍了很大部分的合理使用情形。但是将合理使用作为权利来看待，将在实践中产生诸如成本、效率等方面的问题，因此该观点并不是很受欢迎，不过这并不影响其内在的正当性及其潜在的政治学价值。

必须承认的是，商业模式的创新及技术的发展不仅为著作权制度的适用带来挑战，也为人们通过著作权制度发挥政治作用、实现政治目标带来前所未有的困境。P2P、挪用艺术、混创、用户参与式创作、社交网络等，使得人们认识到这些新的商业模式之下蕴含的以著作权为中心的巨大利益。利益的嵌入让人们对著作权保护的强度和宽度有着强烈的需求，而国家的作用不仅在于保护私人的财产，更在于维护资源的有效分配以及维持国家政治发展秩序稳定。但是因为这些新的商业模式同时会给国家带来更多的税收，为人们提供更多的就业岗位，所以国家更加倾向于将这些新的商业模式出现之后的内容纳入到著作权法保护范围，而合理使用空间的缩小也是家常便饭式地被忽略。也有研究表明，P2P分享音乐的限制在民主社会并不是必需的，因为这为言论自由带来了限制。^[95]但是这一点在我国并没有受到认可，广泛的云盘、网盘等被严格规制，从一定程度上也揭示了我国对合理使用制度的保守态度及在新的商业模式下的强知识产权保护态度。

有时著作权阻碍个人自由及社会参与，合理使用制度并不能满足言论自由的需求，^[96]其在政治语境下的作用显得极其有限。与此同时，美国也有人认为，被当作言论自由从而受到《美国宪法》第一修正案保护的，应当是表达自己思想的自由，而非表达他人思想的自由，因此，以言论自由保护条款论证使用别人作品的合理性也受到一些学者的质疑。^[97]基于此，有学者提出了三重合理使用标准，分别为：第一，转换性使用与计算机软件的反向工程；第二，促进观点多元化、有利于民主对话的使用；第三，微量使用及与社会广泛的习惯吻合的使用。^[98]根据本书的内容需求，笔者在这里聚焦于第二种情形。合理使用制度不仅应当以对社会发展有促进作用为目标，如产生更多的作品、作品多元化呈现，更应当以多元化观点促进民主对话为导向，因为随着著作权的扩张及大公司知识集中能力的过度增强，现在对知识的掌握及对创作机会和成果的享用更多地由大公司掌控。随着知识控制权的集中化，可参与民主对话和创设表达平台的人将越来越受到限制，人们参与过程的非充分性可能导致言论和观点的趋同性甚至固化，缺乏充分多样性的表达及民主生活注定对人类发展是不利的。^[99]这种对合理使用制度的重塑，比起传统的合理使用四原则显得更能够发挥合理使用制度的价值，其在对社会的实际价值上，比以经济和市场为中心的规范更能够彰显人性的一面，对于社会秩序的建立以及国家稳定和进步来讲更具有价值。

从另一个方面看，随着作品种类的丰富及创作模式的转变，当前掌握大量著作权的并不是个人，而是大公司。这些大公司的逐利性无可厚非，但是大公司所拥有的对内容的强大掌控力，或可泯灭个人在社会秩序中的主体地位。合理使用制度的严格化，可以认为等同于著作权保护的不当扩张，其带来的可选择观点的有限性不利于社会思想的多元化。因此，应当在未来合理使用范围内允许更多的有利于促进观点多元化的使用，如评论及评价、批评、滑稽模仿等性质的作品使用，应当更多地被纳入合理使用范围，^[100]以增加当前的知识多样性和观点多样性，促进民主表达。

著作权法的目的是促进自由表达的创新（creation）与公开（publication），因此其与《美国宪法》第一修正案对言论自由的强维护具有异曲同工之处。^[101]从合理使用的认定上来看，不同于美国合理使用制度的要素主义，我国合理使用制度采取了规则主义，这导致对合理使用的认定大大地被限制。^[102]这并不是我国特有的著作权合理使用性质，而是发展中国家普遍存在的问题。我国《著作权法》第三次修正时虽然对著作权合理使用增加了兜底条款，但并未将著作权合理使用制度纳入国家秩序及其政治价值释放的层面。

3.著作权限制制度的政治学分析：法定许可、强制许可

著作权本身为作品作者及其他著作权人提供了一种获益权和人身权，其中的许可权是对人格身份认同的要点，而著作权侵权也主要以“未经许可”为前提。但是在法定许可及强制许可情形下，作品的使用者不需要经过著作权人的许可。不可否认，这种模式确实具有经济上的效率性，但是其未止于此。

根据法定许可，在一定条件下，可以不经著作权人许可而使用其作品并向其支付报酬。获酬权也是法定许可与合理使用的最大区别所在。著作权法中的法定许可与录音技术的诞生有关。20世纪初，美国少数唱片公司利用自己与音乐出版单位签订许可合同的优势地位对唱片的传播进行控制，严重影响了人们对唱片的接近和利用。^[103]美国为了抑制著作权市场垄断，在新旧产业更替之际规定了一种确保知识传播途径畅通的制度，即法定许可。^[104]在信息网络时代，聚合平台的发展增加了人们接近知识的机会和及时性，对接近作品的定性直接影响人们在接近作品过程中的知情权与表达权。^[105]普通授权模式下的授权不及时、授权不能导致知识接近延迟及知识接近不能，人们对自由接近知识的需求无法得到充分满足。法定许可在著作权法中被规定为有限情形，如报刊转载^[106]、制作录音制品^[107]、播放作品及录音制品^[108]、编写出版教科书^[109]、制作课件^[110]、通过网络向农村提供特定的作品^[111]等。从我国著作权法立法来看，法定许可制度发挥着两个维度的作用：第一，节约许可成本，这从结果上看直接助推了作品在更大范围内获得传播，且某些作品的传播更加及时，避免因常规许可、授权、支付报酬、使用作品的烦琐程序将支付报酬后置，有利于解决作品传播的及时性难以实现的问题。第二，实现政治目的，包括为实施义务教育情形下编写出版教科书及为扶贫目的通过网络向农村提供作品。这对著作权为人们的受教育权带来阻碍、增加贫困的结果能够起到一定的缓解作用，但是这种缓解作用仍然不足。可是这并不否认我国法定许可制度在网络环境下的政治价值。结合我国的知识产权扶贫政策、网络在农村地区的逐步普及和智能手机等先进网络接近工具进入农村，越来越多的农村贫困人口将可能因法定许可制度而走出贫困。但是此情形的法定许可的局限性还体现为其忽略了城镇贫困人口，扶贫或不能达到理想目的。^[112]

但是从另一方面看，当前人们获取信息不再受许可合同之下某些网络平台的控制时，信息接近渠道的多元化也决定了网络环境下的法定许可并不那么重要，仿佛法定许可在此并不具有与其原始状态相同的合理空间。因此，在网络环境下，国家版权局颁发了《关于规范网络转载版权秩序的通知》，其中规定了对媒体转载先许可、后使用的原则，^[113]以维护网络环境下转载秩序的稳定，这也是基于对网络环境下自治秩序不能自理危险的考量。在网络环境下，一般对他人作品的转载可以依托于便捷的网络授权许可模式，及时获得权利人的许可，与著作权传统法定许可并没有可比性。但是这一问题也可能落入默示许可范围，传统法定许可延续到网络环境下或者多元自媒体模式下并不能实现其意图达到的效果，抑或说，网络环境下对法定许可拓展的需求可以用默示许可及相关技术的发展来实现。

2013年中共中央办公厅、国务院办公厅印发的《关于创新机制扎实推进农村扶贫开发工作的意见》及2014年国务院扶贫开发领导小组办公厅等制定的《建立精准扶贫工作机制实施方案》提出对农村贫困人口进行因地制宜的精准扶贫。从知识产权角度入手，对农村贫困人口进行扶贫得到了广泛的关注。通过法定许可等制度中的扶贫条款及图书馆文化扶贫^[114]等，能够满足相关地方的知识接近潜在需求。通过法定许可制度对贫困地区进行知识产权扶贫，不仅符合我国政治上的消除贫困的目标，还符合我国《著作权法》惠益国民并促进社会进步的总体功能目标。前文提及的法定许可的不足之处，或许有机会通过知识产权精准扶贫的持续推进得以完善和改进，以更大程度地满足我国人民日益增长的美好生活需要。

著作权强制许可并没有专利强制许可受到的关注多，但是在国外却有着较多的著作权强制许可规定，且适用条件比法定许可更为严格，^[115]如美国《版权法》第108条、第110条、第112条规定了强制许可的情形，并在第118条规定了最强的强制许可规定。^[116]我国现行《著作权法》中没有规定著作权强制许可，但是并不意味着现实中不存在该种需求。著作权强制许可的意义在于，其能够有效提高作品利用率，并避免相关强著作权者对人们接近相关知识的绝对控制。在使用者不能获得著作权人许可的情形，应当给予其通过强制许可使用该作品的机会。司法实践中，著作权强制许可也具有较大的需求，如在美国教育考试服务中心与新东方的纠纷中，^[117]因为著作权强制许可的缺位，新东方不得不被认定为著作权侵权，并不能够获得对方的许可，这带来了较典型的相关知识的垄断^[118]。目前仍有大量当事人因中国没有著作权强制许可制度而不得不采取进一步的法律措施，以获得使用对方作品的合法机会，有的还冒着侵权的风险使用对方的作品。使用者不能获得对方的许可，而又期待使用对方的作品，从而不得不在其活动中直接使用该作品或者规避使用该作品。从强制许可服务于一定的社会面可知其缺位对知识的传播及国民知识接近影响之重。

随着互联网的发展，音乐领域对著作权强制许可的探讨较为热烈。有人认为，为了实现音乐领域作品的混创自由，应当拓宽强制许可范围。^[119]但是也有人认为，这种基于市场失败的假说并不成立，^[120]且不利于自治。这种观点认为，没有理由为作品混创开设一种削弱原作者自治权的强制许可特权，混创音乐爱好者可以自己去寻找愿意为他们提供作品的人，如通过一些知识共享体系（a creative commons system），或者支付一些许可费。^[121]对于是否缺少了强制许可制度就更加能够体现自治秩序，笔者在此不作预测，但是本着对本书研究方法的考虑，笔者认为自治秩序的建立并不能排除他人使用作品的需求，尤其是在强制许可为必要公共目的的情形。民主文化的生活离不开对自治秩序的尊重，但是更需要一个畅通的许可秩序，如果没有强制许可作为许可不能情形的后盾，必将影响许可秩序自治意图的实现。

从强制许可对发展中国家的重要性来看，著作权强制许可或可发挥重要的作用。在《伯尔尼公约》《世界版权公约》中均有关于向发展中国家颁发翻译及复制强制许可证的规定，但是这些规定也限制重重，并没有在实践中为发展中国家提供充分的制度保障。^[122]虽然著作权强制许可制度为发展中国家与发达国家协调的结果，但是该制度却为发达国家所用。英美法系国家以著作权强制许可制度的规定之详细而著称，大陆法系国家采用法定许可为主、强制许可为辅的著作权非自愿授权政策，^[123]有力保证了作品授权的充分性，避免知识传播被垄断的风险。现在一些著作权人对授权的排除，如“不得转载”“不得使用”等，均已造成了实际的知识传播障碍。^[124]在音乐作品等独家授权模式下，知识的垄断及传播、使用路径单一化或将为著作权法的立法目的及其政治价值之实现带来严重困扰。随着当前对商业模式创新等的推崇，独家授权及排除使用等模式下的许可，或许为自治意愿带来了一定的尊重，但是可能磨灭为某些特殊目的的使用需求，如为教育目的的使用等。由于来自发达国家的压力及国际公约中苛刻的著作权强制许可的条件限制，发展中国家从著作权强制许可制度上可得到的利益着实有限。《知识接近公约》（Treaty on Access to Knowledge）顾及了发展中国家对强制许可制度的需求，其第3～12条指出，为了使发展中国家能够获得其需要的与教育、科学、技术及文化相关的资料，有必要建立新的著作权强制许可议定书。^[125]在不久的将来，该问题或可在国际层面通过一定的渠道解决，以打破对发展中国家使用作品的限制，消除某些作品不得被授权、被垄断带来的知识接近不能。

我国应当以国际法及他国的著作权强制许可制度为参考，以我国国情和著作权授权模式的发展为依据，在著作权法中明确著作权强制许可制度。实际上1989年《著作权法（草案）》中曾提及著作权强制许可制度：“‘强制许可’，即按照规定的条件，当著作权人无正当理由拒绝他人出版或以其他方式传播其作品时，由国家著作权行政管理机关批准，可以强制出版或以其他方式传播其作品，但应向著作权人支付报酬。”^[126]全国人大常委会对《著作权法（草案）》进行审议时修改为“作品发表三年后，如果著作权人无正当理由拒绝授权他人出版或者以其他方式传播，为了教育或者科学研究的目的，经国家著作权行政管理机关批准，可以强制出版或者以其他方式传播，但必须按照国家的有关规定向著作权人支付著作权使用费”。“有些委员和部门提出，这条规定涉及对外国人的作品的著作权保护问题，可以根据双边协定解决，著作权法可以暂不作规定”。^[127]基于相关问题的复杂性，我国在后来的《著作权法》修改中，并未对该制度进行进一步的规定。但是目前来看，著作权强制许可制度对促进作品的传播及控制垄断对知识接近的限制具有重要的作用。联系国外实践及国内外制度之差异，我国应从立法上对之予以回应。

网络环境下使用他人作品的原则，不仅有关传统媒体的内容变现，还极大地影响着数字消费者的表达参与及共享能力，^[128]而表达及共享能力是民主生活中最能够体现自由的两个重要因素。在科学文化活动中，应将社会公众作为统一的主体来对待，而非局限于以著作权人为中心进行著作权保护，只有这样，才能够制定出符合人类共同进步需求的著作权法。法定许可与强制许可兼顾了著作权弱者在社会进步中的主力作用及其知识接近的有限性和必要性，发挥着有效协调知识产权保护与民主文化生活建设的作用。通过制度介入、政府介入实现的对理论上自治环境中作品传播和使用秩序的调试，将主要服务于社会政治的稳定及国家发展需求。没有这些介入，仅仅靠市场来左右所有的作品使用及传播，既是不全面的，也是非实质正义的。因为知识对每个人来讲都具有非同寻常的作用，每个人都有权利接近知识并使用知识来提升自我，国家的延续及发展也离不开个人知识接近需求的满足。

4.国家、政府层面对公众的知识让免

为了实现相关数据的充分公开，政府必须从政治学角度出发，而非从单一的著作权角度出发，来处理信息公开与著作权保护问题。这一价值理念在实践中也得到了广泛的认可。在包括我国在内的大多数国家，对法律法规、官方文件等排除著作权保护，如我国《著作权法》第5条^[129]、美国《版权法》第105条^[130]。排除对政府作品的著作权保护，能够确保政府资讯留在公共领域，^[131]促进公众对相关信息的及时接近，进而促进民主建设。对于信息公开是否可以进行商业化利用，美国也在《信息自由法》中做出了规定。在2016年对《信息自由法》进行修改之后，政府信息接近的程度和政府公开其信息的程度均有较大的提升，如由申请公开为主转为主动公开为主等。^[132]信息的公开化是政府部门及媒体部门共同促成的，人们因此有了充分接近信息的机会。

“信息之于民主，犹如货币之于经济”，对于信息公开的需求使得一些政府在民主期待中获得了部分成功。但是信息的公开在实践中仍然受到著作权法的限制。加之实践中信息基础设施不健全，信息接近的实现仍然可能受到著作权保护的限制。比如，理论上讲，法律条文属于排除著作权保护的客体，但是现实中有人将这些法律条文归类并编撰成书籍进行出售，或者将各种立法文件集中到相应的平台，从而进行访问限制。这些行为，在政府部门或者公立机构对立法文件的归纳和提供非常充分的情况下，对公民获取法律文件的影响是不明显的，但是在政府立法权不集中、网络建设落后的情况下，是非常影响人们对法律文件的接近的。有人说归类整理可以构成汇编作品，但是其中的作品独创性体现在何处是非常模糊的，如在有限的分类标准下进行的法条汇编。甚至换个角度讲，既然对法律文件排除著作权保护，那么对之进行汇编是否也应当延续这种法律文件非版权保护的特点，以保证人们对政府文件的充分接近？这也是《伯尔尼公约》所言，只有构成智力创作的方构成作品。^[133]这些问题都是现实中存在的，而它们的存在无形中剥夺或减少了人们免费接近信息的机会。

美国倾向于认为政府信息产生于纳税人纳税，因此其使用权及所有权理应被所有公民享用。^[134]在我国，这种观念并没有被推崇，但是人们在接近政府信息上有同样的需求。因为各种原因导致的信息公开不及时，及借助于著作权保护思维产生的信息封闭问题，在我国应当进一步得到解决。我国是社会主义国家，政府的信息更应当脱离传统的著作权保护理念、付费使用理念，从而充分向公众公开，让公众免费大范围接近，以促进我国政治文明建设之下的公民对政府信息的充分接近和运用。当然，制度上的可接近性并不能保证实际上的接近，国家仍然应当在相关活动中推进相关平台的建设，以消除对法律汇编予以著作权保护带来的人们对政府信息的接近障碍。

5.开源运动与文化：自治的思考

开源（open source）指的是放弃与贡献作品的专有权而将之有条件与他人分享，形成遵守相关自治规则的共享文化社区模式。这种模式日臻成熟，为人们充分参与社会表达及创作提供了著作权之外的新模式。比起传统的对著作权的固守与严格著作权授权模式，开源模式的特殊之处在于，其通过许可证保留软件著作权的一部分权利，同时允许其他人对之进行学习、修改，以提高该软件的质量。^[135]开源软件秩序的形成及遵守以开放源代码首创行动组织（Open Source Initiate Association，OSIA）批准的开源软件许可证为核心，截至目前，该组织批准的开源软件许可证多达60余种，GPL（general public license）占据了45%～50%。

软件代码开源看似与发达国家的利益不符，因为计算机软件的国际保护建立在美国计算机软件产业的优势之上，^[136]理论上讲软件代码的开源将降低相关国家及其企业对软件创新及技术的控制力，并可能难以预测其传播范围。但是从现实来看，这些开源文化并没有带来过重的影响，相反，得益于这种模式的开放性和规则的自治性，契约精神之下的权利放弃与保留构筑了人类历史上最伟大的知识共享社区（knowledge share community）。以开源模式之下的计算机软件为例，计算机软件的免费公开为人们提供了接近计算机软件的机会及对相关软件的利用，促进了个人发展。^[137]然而这种面对公众的公开，并不是没有约束机制的，而是有内部的约束条款，通过多种许可模式达到理想自治秩序。如GPL许可证模式下的计算机软件将被免费使用，但是被许可人必须遵循修改说明、传递GPL条款，承担必需的提示义务、发布时提供源代码义务等。^[138]开放源代码组织以民主、分散的方式发展，^[139]开源是一种自下而上的非传统知识产权规则，其显示出更前卫的秩序自治模式及秩序维持实践。开源的精神在于，众人分散合作、共同创新、共同享用，体现出强烈的民主创新特色。^[140]这种精神不仅有为人类文化和技术社区带来更高文明的可能，还为人与人之间的信息交流与智慧共享提供了非常大的空间，使得表达能够及时得以传播。

以计算机技术领域Linux为代表的开源主义显示出集体力量对利益集团的作用力。传统软件开发模式下，个人有限参与、表达受限，而开源社区给予了独立的个人更多的表达空间。表达自由是人们实现自我尊严的基础，没有表达自由，个人就不能真正获得自由，在和其他人一样作为社会的一部分存在时，就不能成为一个积极的参与者。^[141]这种积极参与也在开源社区内人们对软件主动进行修改并保留个人痕迹中得以体现。

受困于著作权强保护的传统计算机软件后续开发和修改权利主体，具有高度集中性，用户及社会公众对之进行修改的机会、参与创作的机会极其有限。计算机软件的开源，能够减少许可费用，并降低被处罚的概率。另外，开源还能够降低盗版的概率，^[142]培育一种互惠共享的社会氛围。在开源世界中，人们更能够通过“共”“献”而共享人类的创作成果，提升人们参与式创作的能动性。在参与式创作的场合，个人也能够得到更大范围内的身份认同，这种忽略著作权强保护的创作模式与环境，让人与人之间的交流与沟通更近一步，比起所谓的信息封建色彩浓厚的著作权垄断思想，它为人类提供了相互信任与共同进步的平台。

开源也增加了人们对信息的接近机会和接近能力。信息自由是人们的基本人权之一，这被联合国承认，其不仅包含不受干涉的表达自由，还蕴含信息的获得自由，^[143]如《世界人权宣言》第19条及《公民权利和政治权利国际公约》第19条第2款。信息时代似乎是读者的天堂，这是一个无限获取信息资源和人际交流的时代，但著作权人广泛采取“权利管理”技术对个人阅读习惯进行数字监控，无疑会对人们的思想自由产生损害，因为不受干扰地阅读、思考与表达是个人形成其自由思想的重要保障。^[144]开源模式下，人们对这些开源信息的接近更加便捷，借助于相关费用机制优势，人们对这些信息的接近能力也更强。

作品的消费者是公民听众（读者），为保障民主决策所需要的信息充分，大众媒介是远远不够的。发行渠道的数字化及信息的爆炸式增长造成信息湮没，公民听众需要某些媒介，以获取高质量的内容。^[145]因此，作品的传播对于公益的重要性在新技术时代要大于作品创作的重要性。开源信息的公开传播，对于创新和创造机会的增加功不可没。

开源模式对著作权的部分排除，体现了在作品创作过程中的利益共享和知识分享精神。这种创作模式是一种共识基础上的民主，^[146]民主参与创作并蕴含一定的共识、遵循共同的契约规范体现出的自治秩序也预示着人们在著作权部分舍弃模式下的自治成功。

6.余论

在提及公众的作品接近权及其实现路径的同时，作者的接触权也跃然纸上。作者的接触权，即作者或著作权人有权通过接触权来实现对作品的控制。作者的接触权及其讨论，因在网络环境下作品传播过程中使用各种技术保护措施而得以实现。但是这种作者的接触权也饱受争议，并因其在一定程度上限制了人们的表达自由而没有得到肯定性的共识。^[147]著作权法对艺术及文学的用处并不大，在整个综合性的创作促进环境下，单独的著作权法的作用成分也非常有限。^[148]著作权人对作品的强控制思维模式下的著作权强保护，可能并不利于著作权法政治价值的实现。有人质疑，在网络模式下及未来新的技术与商业模式下，侵权或许更容易发生且对人们的创作积极性有负面影响。必须注意这个说法的另一面，即著作权强保护模式下对自治秩序的忽视也是侵权发生的原因之一。著作权人对作品的强控制，使得人们对全面授权使用作品难以支持，尤其是在双方地位不平等的场合，作品使用者的使用积极性将极大降低。这不仅导致知识使用效率不高，还可能导致教育权受到限制、文化生活不富足，影响人们民主参与文化生活、自由表达等。

在现代网络环境下，作品创作成本相对降低，而作品权益在著作权完善体制下显得更容易得到保障。技术保护措施的使用严重限制了他人使用作品的机会和能力，甚至一些应当向他人公开、免费接近的作品也被著作权人以一定的方式封闭起来，这不仅不利于思想的传播，还限制了多元化观点的产生与表达。开源文化为我们提供了一种具有开拓性的可参考模式，在共享文化塑造中，这种商业模式对著作权的部分自治体现出制度优势。这对于我国具有非常重要的参考价值。我国从过去的盗版现象屡禁不止到现在走向绝对化的著作权保护，已经有慢慢限制人们之间的文化分享和共享的苗头。在鼓励分享、认可共享的文化塑造中，并不是对任何未经许可的作品使用都予以禁止，而是应当遵循法律规定，在法律规定范围内予以侵权认定，在法律规定之外，特别是不应当认定为侵权的场合，侵权的适用应当受限制，更不应该通过行政手段去禁止文化传播、民主表达、自由分享等活动及秩序构建。对著作权人的尊重并不意味着对社会公众文化习惯的否定，而是应当尊重人们的文化习惯和对分享与共享的期待值，维护人们参与文化创作的积极性。著作权自治文化、创新创作自治构建，仍然需要政府对相关模式的认可和尊重。

与此同时，来源于专利滥用的著作权滥用，其主要目的在于将著作权人的著作权限制在一定的范围内，防止其对社会公众造成侵害，影响人们对作品的使用和传播。基于资金积累的优势，当今网络环境下，内容生产商与网络服务提供商之间的重叠越来越严重。著作权的集中化使知识、信息的垄断风险增加，著作权滥用值得警惕。有学者认为，比起专利滥用，著作权滥用并不真实存在，因为作品具有较强的可替代性。^[149]现实中意图利用著作权优势地位扩张自己“权力”范围者并不因作品具有较强的替代性而免于权利滥用的行为认定。如字库著作权人常以其对字库的著作权而禁止他人使用其字体，尤其是在某些字体自动嵌入办公软件或字库被社会广泛免费使用的场合，字库著作权人热衷于事后发出大量的字体使用提示函、警告函。在北大方正电子有限公司与广州宝洁有限公司等侵犯著作权纠纷案^[150]中，北大方正电子有限公司辩称其倩体单字构成美术作品，从而应当受到著作权法的保护。这种行为，不仅是一种权利的过度自信，更是对他人自由表达有限场合的限制。字库作为工业性产物，有些具有创新及特殊美感的，整体构成作品。但是，字库的首要功能为文字表达的识别，人们基于对该功能的依赖而使用字体，如若过度受到限制，易导致文字表达及表达自由受限制的后果。

著作权蟑螂（copyright troll）同样是危害著作权自治秩序的“毒瘤”。21世纪初，以华盖、三面向、磊偌等商业维权主体为代表，^[151]著作权人通过集中著作权，对商业环境中利用作品的行为进行“攻击”。这种行为貌似是以著作权保护为目的的维权行为，但是更像一种著作权滥用行为。这种著作权维权扰乱了著作权使用秩序，降低了著作权使用的稳定性及人们对著作权市场的合理期待，社会自治氛围下形成的著作权自治空间极有可能被各种著作权滥用方式的维权活动破坏。这就使人们思考究竟要建立何种著作权保护秩序，是以著作权的维权为唯一目的，还是以构建著作权自治秩序与合理分配自治空间为目标？对著作权蟑螂的态度彰显出人们对著作权秩序的期待及所处的两难境地，在缺乏道德制约的网络环境下，盗版与著作权保护之间的自治平衡也被打破。

随着WEB2.0^[152]的发展，用户创作内容的模式已经随处可见，人们对作品的创作已经形成了持续性、随时性的特点。人人都是创作者、人人都是作者的现象给知识的私权化带来了挑战。在作品量突增的同时，人们不得不提出质疑，因为这些作品的著作权保护或将给人们的自由表达带来重量级的障碍。强知识产权保护让人们活在一种天天维权的自我“围栏”里，并不会促进交互式参与民主生活的创作活动。此种情况下，法定许可及合理使用范围的有限性决定了默示许可的必要性。默示许可能够保护人们使用他人作品的自由，并能够解决许可成本问题，其对著作权人的身份认可以自治环境的素质培养为依托也可以实现。大公司在信息时代对知识资源分配力量的影响同样强于个人，如人们虽然向网络贡献了非常多的信息和资源，但个人极度缺乏对这些内容和信息的控制能力和决策权力；与此对应的是，他们却不能免费使用网上的资源，而一旦未经许可使用，则可能面临罚款甚至牢狱之灾。^[153]因此，将默示许可融入当前及未来的商业模式，是著作权许可模式的优化路径。与此同时需要注重的是，与合理使用相比，默示许可将适用于更广泛的空间，其将弥补合理使用制度带来的民主表达空间受限的不足；与法定许可的有限条件相比，默示许可不再服务于特定的使用情形，而是更加侧重于实现作品使用的自由性及基于作品使用而产生的接触及时性，由此带来知识增益。

（二）专利权限缩实践的政治学分析

1.可专利范围的限制

（1）普通专利保护期限及要件等限制：反知识绝对垄断的基础手段

对专利权的限制，首先体现为专利保护期限的限制。专利直接与人类对专利产品的接触相关，其对社会公众的影响比作品要明显，而且这种影响往往因社会上欠缺相应的替代品而更明显^[154]，因此专利保护期限普遍比著作权保护期限要短。从实践来看，著作权保护期限不断延长，^[155]而专利保护期限却没有大的改变，在其维持较短期限的前提下，还使一定范围内的专利保护期限的功能弱化，如在药品的相关专利保护期限内，他人可以一定程度突破专利垄断权而采取一定的手段事先介入使用并被归入侵权豁免范畴。从历史角度看，专利保护期限的变化也不是特别大。在1474年的《威尼斯专利法》中，专利保护期限只有10年。^[156]最初国王授予的专有垄断权有10年至20年的保护期限。1624年的英国《垄断法规》作为现代专利法的开端，规定专利保护期限为特许状发出之日后最多14年。^[157]美国1790年的第一部《专利法》规定，专利保护期限最长不超过14年；根据1762年法国的专利保护声明，专利保护期限为15年；日本1885年的《专卖专利条例》规定，专利最长保护期限为15年。^[158]迄今为止，国际范围内的专利保护期限几乎保持在一个较为稳定的水平，且以发明专利20年、实用新型专利10年为最流行的做法。除了特殊情形，如医药专利因其需要特殊的审批而导致专利保护期限被消耗，因而允许通过特殊程序延长之外，专利保护期限相对稳定且不可被延长。我国专利保护期限虽然有一个延长的过程，但是幅度并不大。根据我国1984年《专利法》的规定，发明专利保护期限为15年；实用新型和外观设计专利保护期限为5年，届满可以申请续展3年。^[159]在1992年《专利法》修正时，基于对专利研发过程及市场占有等因素的考虑，将相关专利保护期限延长，国家知识产权局曾经提出将发明专利保护期限延长至20年，将实用新型专利保护期限延长至8年，外观设计专利保护期限改至10年的建议。^[160]最后全国人大常委会审议及公布的修正结果为发明专利保护期限延长至20年，实用新型和外观设计专利保护期限延长至10年，并取消续展。^[161]对于专利保护期限的规范，有利于为社会知识的传播提供充分的释放渠道，在知识被合法独占的前提下，相关发明人通过独占获取投资回报，不至于知识、技术等被长期独占而妨碍社会对知识及知识产品的充分利用。

在英国历史上曾经有大量申请专利的热潮时期，专利权人通过向国王缴纳专利费用，进而获得在市场上的绝对垄断权，而国王对此也乐此不疲，因为他也能够从中获利。1602年的Darcy v.Allen案在英国引发了对专利滥用的限制。^[162]该案涉及的是销售扑克牌的专利，普通法院判决认为垄断限制了人们的自由，损害了其他从业商人的贸易自由，这也可被视为历史上小商人为了争取从业自由而反对专利垄断的一次重要胜利。^[163]国王滥用专利制度引起的民众与王权的意见不一，体现了专利权限制的必要性及专利权规则被滥用的风险。之后的《反垄断法案》等对国王权力的限制仍然不足，对专利权利及专利权力的限制跃然纸上。而今，专利权的扩张虽然不及20世纪夸张，但是也呈现出生活各个领域都要被专利限制甚至为专利付出沉重代价的局面。专利给人们生活带来的局限，并不完全是因为人们不愿意为他人的发明创造付费，而是因为过松的专利授权标准产生了大量专利。这些产生于专利标准宽松政策的结果，导致人们在后续的发明创造中备受阻碍，而与此同时，或许有大量专利并没有被投入生产，而是申请了之后就“冬眠”。为了防止权利人的专利“冬眠”，知识产权法一般规定，专利权人必须按时缴纳年费。但是，这些年费的正当性也受到一些质疑，因为专利局对专利进行管理值不值得这些年费是有问题的。有一些不值得的专利因为年费的代价而被专利权人“放弃”。^[164]从1930年开始，美国罗斯福总统也对专利持怀疑态度，其在1938年给国会的意见中主张专利制度是困扰国家的经济的，这导致美国联邦最高法院对专利创造性的要求更加严苛。也因此，在第二次世界大战结束后，美国司法部反垄断局开展了一项反对专利滥用的运动。^[165]选择通过缴费继续垄断市场抑或退出市场垄断，能够将专利权人对自己的发明创造置于一种“选择—持续垄断”的模式之下。这种模式比起“选择—退出垄断”更利于知识传播，更具有一种大幅度促进商业自由化的效果。据统计，德国在第二次世界大战之前仅有2.5%～5.0%的专利通过持续缴纳年费达到了最长的专利保护年限。^[166]

专利权人对信息的垄断，还以其获得权利时必须公开其技术为要求。早在1852年英国修改《垄断法规》时就提及，将呈请的专利说明书公开，使得社会公众能够在一定期限内提出异议。^[167]这种在专利法上规定为专利说明书等形式的信息公开，也是专利法限制专利权的形式之一。这种形式的信息公开，能够在专利权人获取对信息的垄断性市场占有之际，为相关的科研进步提供基础。这种限制能够有效减少专利权人对信息的垄断带来的信息流通障碍，在有限的商业自由限制之外，能够保持一定的科研自由。另外，通过有效的制度确保科研性质的专利侵权被排除，能够鼓励发明创新等技术信息的开发，有力促进人们在科研中利用知识。我国在1984年制定《专利法》之初就对该问题进行过探讨，认为在申请发明专利时，必须将其主要内容写成详细说明，由专利局予以公布，这有利于打破技术封锁。^[168]对于专利信息的公开主要体现在1984年《专利法》第26条、第27条规定的申请专利时应当提交的文件及其要求中。《专利法》直接规定将相关的技术予以公开的模式，体现了反对技术壁垒的态度，对我国改革开放之初的工业发展起到了重要的信息互换作用。

（2）基因专利及其限制：安全价值体现

所谓的基因专利，在本书中意指对有关基因申请的专利。基因专利引发的伦理争议持续已久，通过专利标准及专利制度将基因排除出可专利范围，成为反基因专利者赞同的做法。2013年的Association for Molecular Pathology v.Myriad Genetics，Inc.案中，美国联邦最高法院认为，Myriad公司只是分离了特定的基因，而未改变基因材料的任何内容，没有发明基因组序列，因此并不符合专利保护资格。^[169]值得注意的是，基因专利给人类疾病研究带来了严重的阻碍。Myriad公司向多家科研单位发出了侵权警告通知，这些单位不得不停止对基因突变的测试。反基因专利者虽然赞扬该案判决对于公民自由、病人、个人化医疗等为重大胜利，但由于Myriad公司专利的部分请求项（如关于编码BRCA1及BRCA2多肽之经分离的cDNA之请求项）仍有效，基因专利仍然挑战着人类疾病检测与治疗的科研及实践。美国专利商标局发布审查指引，将该案判决结果延伸至DNA之外的所有来自于自然存在之物，甚至可能延伸至该物之衍生物，只要该物在结构上并非显著不同于自然存在者。^[170]因此从实际上来看，基因专利仍然在暗潮涌动。基因的本质为化学物质，其主要从微生物、植物、动物及人体分离获得或者通过一定的方法制备，这种过程更偏向于从现实世界中发现事物，因此不应赋予专利。^[171]若对基因赋予专利，则不仅有将公共物品私权化的倾向，还将限制社会上非专利权人对相关基因及基因产品的开发及研究。

基因资源提供者与发明创造者之间对基因产品的权益争夺也十分激烈，基于某些国家对基因专利的支持，基因产品公司对基因的科研及相关产业发展的热衷使得它们霸占了相关的利益。基因专利不仅将一些公共遗传资源信息及其发展集中到了一定的公司手中，还将人们的未来集中到了某些私人手中，这或将在未来某些场合给人们的安全、全球基因战略带来巨大威胁。所谓的基因专利也即基因战争，国家之间对基因专利的不同态度，也表明了相关国家对世界安全与和平的态度。

此外，基因专利还极大地阻碍了人们对基因使用和科研资源的共享，阻碍了基因资源的信息互通。这使得相关的基因专利权人在基因科研上具有较大的优势，尤其是它们可以在一定场合收集某类人群的基因，探索其特性，并针对这些特性研发出符合其国家政治愿望的药品等来抑制对方或者在战争中使用相关基因专利等信息来对抗对方。这些结果不仅是非人性的，还有在未来毁灭人类的风险。但是，考虑这些负面的风险，并非对相关的基因探索及研究因噎废食，而是应当找到合理的方式对基因研究成果进行资源分配。这种资源分配即为对基因专利进行限制，并将一定的基因资源和信息控制在一定范围内，以维护区域人群发展秩序，并防止非正向目的的基因窃取带来的风险。

人类的基因信息是否可以像其他信息一样在国际层面互享也是重大的政治问题。1996年，美国某大学在中国采集某区域哮喘家族致病基因这一人类遗传资源盗窃案，^[172]让人们惊恐万分。基于此，我国1998年出台的《人类遗传资源管理暂行办法》第17条规定，我国境内的人类遗传资源信息，未经许可，不得向其他单位转让。但是这种不得转让的规定，并未阻止一些中外合作科研单位在合作过程中向外方输送我国境内的人类遗传资源。2018年10月，知名基因检测公司华大基因、跨国药企阿斯利康、复旦大学附属华山医院等机构，因违规采集、收集、买卖、出口、出境人类遗传资源等被予以行政处罚。^[173]基因问题关涉到国家安全、地区人口安全等，国家对之更应当从国家安全、国民安全等角度出发，制定符合国家安全政策的专利制度。对基因专利的限制，可以从一定程度上共享相关的基因信息，并尊重和维护基因提供群体的安全及发展。

基于维护生物多样性的需求，惠益分享为知识资源的分配正义提供了依据，通过遗传资源来源披露制度能够实现遗传资源提供者的实际利益。根据来源披露制度，专利申请人基于诚实信用原则必须在专利申请文件中披露专利所涉遗传资源的来源信息，如果不履行这种披露义务，将导致专利申请被驳回，已授权的专利可能宣告无效或撤销，并承担行政、民事或刑事责任。^[174]根据该国际共识，我国也在《专利法》中规定了披露制度，主要体现在《专利法》第26条第5款规定的说明遗传资源来源义务及《专利法》第5条第2款规定的违反规定不授予专利中。这可以从一定程度上限制对遗传资源的不当私有化，并能够为惠益分享提供一定的制度依据。但是，因为缺乏强制披露的规定，目前仍然不能充分实现惠益分享，这可能会造成国家行政机关对公民自由行为的限制。^[175]遗传资源的保护与遗传资源秩序的维护，关系到人类整体的信息安全，信息本身的权利归属及信息的利用极为重要，如果不当利用，则可能直接或间接带来人类发展灾难。

（3）不可专利范围的明确及变动中的国家发展导向：以我国为例

不可专利性，除了因创新本身所具有的条件不能满足专利的构成要素之外，还有根据国家发展阶段进行考虑的因素，而且后者在一定程度上能够对立法起关键作用。1984年制定《专利法》时，考虑到我国当时的发展水平低、国民知识技术需求大等因素，如药品、食品及各种化学合成物质的新品种、动物和植物新品种等对人民生活、保健及加工业影响很大，如果对之授予专利，会影响国家发展，因此不适宜通过专利予以保护；与此同时，为了从国外引进新技术及技术改造，对生产这些物质的新方法及新配方仍可授予专利。^[176]这说明，国家当时的发展目标决定了需要社会共享相关的技术，以促进国家生产力的提升。而在短短8年之后，《专利法》修改时，我国对该问题的态度便发生了变化。相关部门的说明中指出，基于我国在振兴工业、医药资源、饮食文化方面的优势，^[177]需要对化学物质、药品、食品、饮料、调味品等予以专利保护。1992年修改后的《专利法》第25条第1款删除了“食品、饮料和调味品”“药品和用化学方法获得的物质”不授予专利权的规定。同时，为了提高我国外观设计专利的质量，2008年修改《专利法》时将“对平面印刷品的图案、色彩或者二者的结合做出的主要起标识作用的设计”纳入不授予专利的列表。^[178]在《专利法》第四次修改征求意见过程中，有意见指出，该规定并不利于我国相关产业的发展，应当删除。^[179]我国目前的排除性规定不仅将科学发现、智力活动的规则和方法等不符合专利实质性要件的内容予以排除，而且诸如动物与植物品种等内容也被排除出可专利范围。可以窥见的是，我国专利授权排除的规定，紧紧围绕我国发展阶段和发展需求，与我国的产业发展政策、国家发展战略等密切相关。

在专利的授权中，最重要的为授权的实质要件，如我国《专利法》中规定的发明专利与实用新型专利的新颖性、创造性、实用性要求，外观设计专利的实用性、美观性等要求。我国在专利相关授权标准上的变动及其他国家在相关授权标准上的发展，可彰显相关要件规范服务于国家意志及国民意志的倾向。如传统知识因不符合现代知识产权法中的创新标准而在大多数情况下不能够被纳入知识产权保护范围，而这些传统资源却是数代人的智慧结晶。^[180]但这并不意味着其不能通过专利等知识产权来保护。根据《生物多样性公约》的精神及我国传统资源丰富的国情，我国在2008年的《专利法》修改中，增加了对遗传资源来源披露的规定，并规定遗传资源的获取或者利用违反有关法律、行政法规的规定的，不授予专利。^[181]是否对相关内容予以专利保护并不是孤立存在的，有些国家虽然在逐渐扩大可专利的范围，但是与此同时其也在专利产品的可及性上下功夫，以满足人们对某些技术产品的需要。如巴西在TRIPs协议之前对药品不给予专利保护，在TRIPs协议之后的20世纪90年代初期的拖延游戏是巴西对抗西方发达国家政治压力最重要的表现。1996年《巴西专利法》将药品纳入专利保护范围，但仍以强制许可为后盾，迫使艾滋病类药物在巴西降价，这一“强硬”的专利政策为巴西避免了艾滋病危机。^[182]同样，为了应对专利对公共健康的严重挑战，巴西提出“事先同意”（Prior Consent）制度，以有效限制医药专利。所谓的“事先同意”制度，即由国家知识产权局和国家公共卫生监督局共同对专利申请实行检查的制度。^[183]言下之意，虽然被迫扩大了专利的保护范围，但是仍然需要通过一定的专利政策满足国家发展对专利的制度需求。

从国家对专利授权标准的调整，也可以看出专利授权条件的严格化、专利权的限制对国家发展目标的重要性，实践中多见国家对相关标准的调整服务于国家阶段性发展目标。以新颖性为例，发明专利、实用新型专利及采取专利保护外观设计的场合，大多数国家均会对相关的专利授予给予一定的实质性要件规范，如发明专利与实用新型专利的新颖性、创造性、实用性等。在2008年之前我国采取的是相对新颖性标准，即规定申请发明、实用新型专利的发明创造没有在国内外公开发表过，也没有在国内公开使用过或者以其他方式为公众所知；申请外观设计专利的设计没有在国内外公开发表过，也没有在国内公开使用过。^[184]认定专利申请人的专利是否符合新颖性标准，比对的对象仅仅为国内的现有技术。在2008年《专利法》修改之后，上述标准改为绝对新颖性标准，即规定授予专利的发明创造在国内外都没有为公众所知，新颖性的比对范围扩展到了国内外这一范围。^[185]绝对新颖性标准之下，我国授予专利的范围被实质性限缩。理论上讲，此标准的修改有利于提升专利质量，提高我国相关单位的技术创新水平，^[186]进而促进国力提升。与我国相反，日本在历史上因为其技术发展的优势地位，在1899年的专利制度建立初始就采用了绝对新颖性标准，虽然在1909年及之后的90年内，其转为日本国内公知的技术新颖性标准，但是在1999年又将之改为绝对新颖性标准。^[187]美国法律也有对“非显而易见性”^[188]趋于严格的变化。从TSM标准到KSR标准，美国在“非显而易见性”标准上有了较为明显的限缩，^[189]其中彰显的专利授予标准的调整与国家限缩专利权以倒逼国内企业提升创新能力，显而易见。

2.专利强制许可制度：以医药专利强制许可为中心

专利强制许可（compulsory license）指的是“国家专利主管机关可以不经专利权人的许可，通过行政程序而直接允许第三者实施专利权人享有专利权的发明或实用新型，并向其颁布实施该专利的强制许可证的法律行为”。^[190]专利强制许可制度主要是为了在专利技术不实施或不充分实施而社会又有需求的情况下，以政府介入方式解决专利许可不足或专利许可不能的问题，《巴黎公约》第5条及TRIPs协议第31条对之予以了规定。TRIPs协议规定专利强制许可必须遵循一定的限制，如强制许可不可转让、必须是非独占的许可等。但是，对于专利强制许可的规定，主要以医药专利为中心，因为疾病对人们的打击往往难以估计，对全球造成的损失同样是难以预测的。如果有专利产品能够解决相关问题，却因为专利许可不足、接近专利药品失败而导致人们面临健康困扰或大规模丧命，那是违背知识产权法之支持人类发展的初衷的，对全球秩序的扰乱将远远大于专利权人固守专利权及自主授权带来的私利。因此，通过政府介入而将相关的专利技术分散开来，通过更多的企业来共同利用该技术、齐心协力解决疾病或其他问题，能够起到事半功倍的效果，对政治稳定具有举足轻重的效用。

强制许可制度在我国《专利法》中有规定，但是其实践效果并不理想。这与强制许可所涉及的经济利益有关，因为专利强制许可的实施及生产等需要一定的准备期间，且生产相关的医药等需要相关的技术学习。而且，由于专利强制许可从某种程度上讲蕴含一定的政治任务色彩，所以相关产品的定价等并不具有足够的主动性。为应对公共健康危机、国家紧急情况的强制许可必须服务于解决当前遇到的问题，因此在相关问题解决后，可能市场需求并不大。从利益衡量上看，少有企业愿意为了政治任务而牺牲自己对相关技术的垄断利益。基于对药品仿制技术、生产条件等的限制，一些国家和地区虽然法律制度上有专利强制许可的规定，但是并不具有能力去申请专利强制许可而生产相关的专利药品。基于此考虑，世界贸易组织总理事会早年就已决议允许没有药品生产能力或产能不足的会员直接进口通过强制许可生产的专利药品。^[191]世界贸易组织知识产权理事会在2003年8月30日的会议决议中认为，发展中成员和最不发达成员在因艾滋病、疟疾、肺结核及其他流行性疾病发生公共健康危机时，可通过强制许可自己生产有关的专利药品，一些无生产能力的国家也可获得由此生产的药品。^[192]这里蕴含了两层含义，第一层含义是专利强制许可，第二层含义是从其他国家进口强制许可生产的药品。遗憾的是，强制许可制度虽然常见于各国专利法中，但是实践中的强制许可及从其他国家进口强制许可生产的药品困难重重。其中一个重要的因素就是，国家与国家之间的政治关系要求专利在目的国受到保护、非专利药品受到谴责与否定。发展中国家对强制许可的适用并没有过度的热情，而与此相比，发达国家对专利强制许可的实践则更为直观，如加拿大在1969年至20世纪80年代后期于制药领域广泛使用强制许可，英国在20世纪70年代以前对某些药品的强制许可等。强制许可在发展中国家并不得势的重要原因之一即为它们担心发达国家以双边或多边制裁相威胁。

另外，虽然专利强制许可在某些国家并未得到大规模的适用，甚至在有些国家从未得到过适用，但是其仍然存在较大的价值。专利法上强制许可制度的存在能够在一定程度上扩大专利产品的生产规模，政府通过专利强制许可制度可以“迫使”专利权人为社会提供足够的、合理价格的专利产品，以解决社会面临的专利产品不足的困境，如某些疾病对人类的威胁等。在2001年炭疽热席卷美国期间，美国政府告知拜耳公司，如果其不扩大生产反传染专利药西普罗（Cipro），政府将发布强制许可。最终拜耳公司在政府的专利强制许可“告知”下，扩大了其专利产品的生产规模，并实行降价销售。^[193]从此意义上讲，专利强制许可制度本身的存在，就是一种人们能够接近专利产品的“胜利”。

对医药为中心的专利问题予以专利制度上的调整，以符合全体人类发展的目标，并着重注意世界贫困人口对药品的接近权，是未来包括药品专利在内的专利制度需要考虑的内容。对于一些药品，贫困地区的政府和个人均不具有支付能力^[194]的情况下，专利制度引起的人类对专利药品的接近限制，严重影响了人们的生存。然而，寄托于以制药公司降低药品价格等方式来解决相关的接近能力问题，并不能确保相关方案得到有效实施，因为没有约束力的制药公司所谓的价格承诺，并不能确保贫困人口与国家对某些必需药品予以接近。只有通过有效的专利制度，从根本上赋予贫困人口在必需药品接近上的“权利”，这些问题才有可能被相关机构重视和实际解决。

美国《专利法》中并没有明确规定强制许可制度，且专利权人拒绝许可或拒绝行使其专利权一般也不能被认定为专利权滥用。^[195]但是这并不意味着专利强制许可在美国不存在，实际上美国通过司法实践或其他法律规定在特定条件下认定专利强制许可。为了公共利益，美国政府可以在特定情形下征用专利，如2004年左右在美国对抗禽流感时就有人提议对“达菲”（Tamiflu）专利予以国家征用。^[196]虽然后来罗氏集团对“达菲”的生产发放了一定的许可，但是对于某些国家来讲仍然是不足的，专利强制许可依然有一定的需求空间。

强制许可作为对知识产权人权利的限制，从一定程度上表现出政府在面对个人权利上的“强势”。一个专利权人可能在一定期限内因为某种或某些原因没有实施自己的专利或没有跟他人谈成授权，此时如果国家对该专利实施强制许可，那么对专利权人是不公平的。权力、资源、政治在不同的国家有不同的影响力，发达国家的人会羡慕发展中国家的鲁莽，因为发展中国家的人可以剽窃知识产权，但是发展中国家的人也可能认为跨国公司会贿赂政府官员。^[197]人们认为在国际上具有影响力和资源的公司会滥用媒体、操纵法律及司法政策以达到它们想要的目的，会在诉讼中使用一些策略以获得它们希望的裁判。^[198]在健康权的实现上，药品的接近是第一位的，而现实中一些药品接近难以实现不是因为个人力量有限，还因为即便是政府也负担不起国民因健康权而对专利药品的接近需求。^[199]这也就意味着，在地球上的某些区域，即便是让一个人凭借自己所有的力量，甚至付出生命的代价，也满足不了知识接近需求。

我国1984年《专利法》第6章通过8条对强制许可予以规定，其中强制许可的具体情形仅包括为充分实施的专利强制许可及从属专利强制许可。^[200]1992年，为了与国际接轨，我国修改了1984年《专利法》中规定的专利强制许可法定条件，引进“国家出现紧急状态或非常情况时”及“公共利益”情形下的专利强制许可。^[201]虽然我国《专利法》中规定了专利强制许可制度，但是在我国尚无一例专利强制许可，可以说该制度并没有被很好地利用。专利强制许可在实践中的缺位并不是中国特有的，其他国家的专利强制许可实践也不活跃。但是，专利强制许可仍然非常重要，诸如在治疗艾滋病方面颁布的强制许可能够解决很多人的生命健康问题，甚至一个国家的国民健康和国家安全问题。马来西亚、赞比亚、津巴布韦、印度尼西亚、莫桑比克等国家在治疗艾滋病药物方面曾先后发布过相关药品专利强制许可。^[202]一些发达国家在强制许可上的实践力度要比发展中国家大，如美国、澳大利亚等国家在发生公共健康危机时曾用专利强制许可来解决专利保护与人道主义的冲突。^[203]尤其是在今天，全球各个方面的流动及互动非常频繁，困扰人类的大型疾病屡见不鲜，在相关的药品专利的强制许可方面应当及时响应，而不应当使相关的专利成为影响人们生命健康的“拦路虎”。看着人们因为对现有专利药品接近不能而大范围活生生地离去或忍受病痛的煎熬并不是专利制度的初衷。在一些突发疾病场合，相关药品专利权人并不愿意将相关的生产技术与他人分享，因为这样做或许会侵犯它们在全球市场的威力及份额，但是与众多患者的生命相比，这些所谓的“私利”或许适当、临时后置更为恰当。

值得注意的是，2018年国务院办公厅《关于改革完善仿制药供应保障及使用政策的意见》第12条提出明确药品专利强制许可的路径，提高药品可及性。^[204]这从一定程度上可强化药品专利强制许可的规定，明确相关的步骤、提升该制度的可操作性。专利强制许可是一种无须经专利权人同意，政府允诺第三方使用专利的做法，^[205]其充满了强行政色彩，决定了在一定场合政治目的强于商业自主的价值选择。强制许可会带来专利权人的利益损失，因此，平衡社会公共福利和尊重专利权人的权利是一门艺术，^[206]更是一种价值抉择。诸如在艾滋病、禽流感等疾病场合，为人类造福的药品对穷人、贫困地区来讲是可望而不可即的。除了高价之外，还有本地药品不足这一重要因素，供不应求之下，强制许可或可解决当地人对医药的需求问题。

再者，强制许可制度一般涉及的公共健康危机及国家紧急情况等关系到国民的生命及国家安全，甚至某一类疾病、某一事件的爆发可能会给该国带来毁灭性的打击，因此，在一定程度上可以认为专利强制许可属于国内事务处理范围，包括TRIPs协议在内的国际公约并不应当对相关的情形进行过度规范，而应当对国内法处理相关问题的规定予以鼓励。如TRIPs协议并不禁止并且不应当禁止成员采取措施保护公共健康^[207]的做法就很值得赞赏。在一定场合，专利强制许可备受争议，或者说专利强制许可更多地涉及经济利益，但是从根本及实践层面看，专利强制许可更多情况下是关系到国家安全、社会秩序稳定、人类总体发展的。专利强制许可给专利带来的限制，实则可以为造福人类提供制度依托。如前所述，虽然实践中专利强制许可被用得并不够多，但是起码在相应的情形发生时，政府或他人能够以之为“条件”或“要挟”，来逼迫占据专利许可强势地位的专利权人扩大生产规模、发放足够多的许可、降低专利产品价格等，以实现社会需要的专利产品供应，使社会在灾难中保持相对安定。

3.Bolar例外：公共健康对专利权的获胜

Bolar例外指的是专利法将药品专利到期前他人未经专利权人同意而进口、制造、使用专利药品进行试验，以获得药品管理部门所需要的数据等信息的行为，视为不侵犯专利权。^[208]Bolar例外来自于美国的Roche Products，Inc v.Bolar Pharmaceuticals Co.，Inc案。该案中，Roche公司拥有一项关于安眠药有效成分盐酸氟胺安定的专利，Bolar公司在涉案专利保护期限内未经专利权人许可，从国外进口少量的专利药品进行实验，以收集数据，用于FDA（美国食品药品监督管理局）药品上市审批。Roche公司认为Bolar公司侵犯了其专利权并诉至法院。一审法院认为Bolar公司为满足FDA的要求而对Roche专利的药品的使用属于实验使用，构成侵权的例外。^[209]二审法院认为，Bolar公司使用Roche公司的专利药品，意在日后销售相关的仿制药，属于商业目的，是故意未经许可使用他人专利药品的行为，因此Bolar公司的行为侵犯了Roche公司的专利权。^[210]该问题凸显了仿制药提前研究与专利权保护的冲突。仿制药企业强烈反对二审判决，并集合游说国会进行相关的立法活动。随后，美国国会于1984年修改了《专利法》相关规则，并促成了《Hatch-Waxman法案》，肯定了专利保护期限内进行临床试验等药品注册审批要求的实验研究的合法性，^[211]权威性地解决了专利权与其他利益的冲突。《Hatch-Waxman法案》将药品专利的有效期从平均9年延长至11.5年，新药中有9%延长了5年（最长延长期限）、有34%延长了3年以上。^[212]Bolar例外从一定程度上限制了专利权的绝对性，主要是有效解决了药品专利权方与仿制药方在审批程序中产生的利益冲突及公共健康实现程度等问题。Bolar例外虽然最初作为试验例外用于药品专利，但后来逐渐被扩展到药品之外的医疗设备^[213]及其他产品^[214]。在2007年的Amgen，Inc.v.Roche Holding Ltd.案中，法院将Bolar例外从“可以适用于进口专利产品的行为”扩张到“可以适用于进口通过专利方法制造的药品的行为”。^[215]2008年，菲律宾通过《全面获取廉价合格药品法案》，允许其国内以平行进口方式获得低价药品、对药品专利进行限制，以确保公共安全、国内药品充足等公共健康目标。Bolar例外的扩张对专利权人的权利限制是明显的，其足以将相关仿制药的市场占有提前到一定期限，这对于专利权是一种限制，是仿制药产业的胜利，是公共健康的胜利。借鉴美国、加拿大、澳大利亚等国的做法，我国2008年修改《专利法》时，将为提供行政审批所需要的信息、拟制造药品或者医疗器械的单位或个人制造专利药品或专利医疗器械纳入不视为侵权的范围，^[216]为Bolar例外在我国的使用提供了立法依据。

相对于专利药企业，仿制药企业的力量相对弱势一些。为了避免仿制药在药品专利到期后就能够在市场上销售，出现了一种专利药企业通过向仿制药企业支付费用，换取对方许诺不销售其拥有的仿制药的做法，这种做法被称为反向支付行为。这种反向支付行为虽然没有违反Bolar例外，但是实际上降低了Bolar例外最初为公共健康目的的制度价值。仿制药的延迟上市会给社会带来公共健康问题及人们对仿制药的需求得不到满足且对专利药支付不能等实际难题。为了反对反向支付行为及降低该行为带来的公共健康危害，美国参议院于2007年向国会提交了《廉价仿制药品获取保障法案》（Preserve Access to Affordable Generics Act）。^[217]建立“禁止反向支付”制度，与Bolar例外配合使用，促进仿制药快速上市，以有效解决在创新药品不足场合医药专利带来的公共健康问题，成为必要。考虑到我国目前仍为发展中国家且医药行业创新能力不足，更应当以仿制药来解决专利药品接近不足带来的公共健康问题。

但是，基于仿制药利益带来的冲击以及创新药品实验的高风险性，为了促进公共健康、提升公共健康水平，美国建构了专利链接（patent linkage）制度。该制度来源于美国的《Hatch-Waxman法案》，指的是国家药品注册主管部门在审批药品注册申请时，不仅要审查申请注册药品的安全性、有效性及质量可控性，还要审查其是否存在侵犯他人专利权的行为。^[218]该制度主要是为了加快仿制药上市的速度与效率，避免因为专利保护制度而浪费仿制药审批的资金与时间，^[219]更好地使仿制药服务于公共健康。在美国，《经过治疗等效性评价批准的药品》（Approved Drug Products with Therapeutic Equivalence Evaluations，以下简称《橘皮书》）是专利链接制度的载体，其为《Hatch-Waxman法案》的构成部分，由FDA在官网公开、每月更新，以记载经FDA批准的药品、多来源处方药的治疗等效性评价、所列药品涉及的产品专利及方法专利信息等，专利保护期满的药品将被移出《橘皮书》。自此以后，美国仿制药的申报量大大增加，仿制药审批秩序也趋于混乱。1989年出现的仿制药审批丑闻^[220]，暴露了仿制药审批过程中申报者对评审官员的贿赂行为及FDA对评审官员虚假申报数据的放任。该丑闻被曝光之后，美国在1992年颁布《仿制药实施法》（Generic Drug Enforcement Act），进一步提出药品链接制度，分配了FDA与美国专利商标局之间的职能，确立了美国完善的专利链接制度保障，并对虚假行为做出了禁止的规范。基于在创新药上的利益及对创新药的鼓励，美国试图通过自由贸易协定说服更多的国家建立专利链接制度，以适应其国内的专利链接制度。虽然有一些国家通过自由贸易协定建立了专利链接制度，但是不同国家的专利链接制度也有差别。与美国相邻的加拿大在1993年颁布的《药品专利链接的管理办法》（NOC Regulations）也建立了专利链接制度，以有效平衡专利药与仿制药之间的发展。虽然加拿大制定了专利链接制度，但是基于其以仿制药为主的制药产业特性，在相关的专利诉讼中，仿制药往往获胜。^[221]这从一定程度上保护了仿制药行业的发展，限制了专利权人的利益过分扩大，维护了本国国民的医药利益。

实际上在2008年我国《专利法》修改时就有人提出根据Bolar例外对应地建立专利链接制度。但国家知识产权局不支持建立专利链接制度，其认为延长药品专利的保护期限直接关系到我国民众获得药品的机会与成本，对我国维护广大民众生命健康有非常大的影响。^[222]考虑到建立专利链接制度将直接抵消增加Bolar例外的正向作用，国务院及全国人大常委会对专利链接制度也不予赞同。^[223]但是随着我国对专利的重视及我国近年来对专利激励创新、创新驱动发展的认知水平提升，在政策支持力度增强的背景下，我国对专利链接制度的重视度也逐步提高，如何根据国内目前对医药行业的期待及对医药的需求等综合制定符合我国及我国国民利益的医药专利链接制度成为思考的重点。我国目前的医药水平虽然有了较大的提升，但是在世界范围内仍然较为落后。^[224]再者，我国国民数量众多、疾病人群较多、经济水平有限，对品牌药的支付能力非常有限，对仿制药有着大量的需求。与我国相邻的印度，其国内仿制药行业非常发达，但是因为各种限制，我国国民能够接触到的相关仿制药渠道非常有限。总而言之，实践中我国国民对医药需求量之大与医药创新研发能力不足、国民微弱的支付能力形成鲜明对比，很多人因接近品牌药的能力有限而被迫成为贫困人口，更有人因为疾病而丧失家庭或生命。2018年上映的电影《我不是药神》就充分展示了我国对仿制药的大量需求及仿制药对我国国民的重要性。建立符合我国国情的专利链接制度及充分促进仿制药行业的发展显得非常紧迫。

原国家食品药品监督管理总局在2017年5月发布了《关于鼓励药品医疗器械创新者权益的相关政策（征求意见稿）》，在其中建立了药品专利链接制度。^[225]2017年10月8日，中共中央办公厅、国务院办公厅公布了《关于深化审评审批制度改革鼓励药品医疗器械创新的意见》，其中指出建立药品专利链接制度^[226]，而且还提出建立上市药品目录集^[227]、医药专利补偿试点等制度^[228]。这就与美国的做法趋于相同，但是美国同时通过《Hatch-Waxman法案》规定了新药申请者可以获得一定的专利延长期，这个延长期与其临床试验延误天数相同，用以弥补新药在临床试验及药品审批中所耗费的时间。^[229]实际上在此之前，我国《药品注册管理办法》（已失效）就有仿制药在申报时必须提供相关专利不侵权证明的规定^[230]，但是基于在相关的审查过程中国家知识产权局与原国家食品药品监督管理总局相关的职责并未规范明确，该制度实践效果并不理想。^[231]2020年我国《专利法》第四次修正，其中第76条对专利链接制度做了原则性规定。从目前的情况来看，我国专利链接制度及相关的配套制度将日臻完善，但是这种对仿制药企业的严格负担^[232]或可带来医药行业的竞争，并产生医药价格下降的结果。此外，还可能因专利链接制度对创新药品专利权的维护，使得其在相关方面受到更多的激励，促进创新药的进一步研发，以应对我国医药创新能力不足的问题。专利链接制度的立法能够为我国仿制药审批提供初步的法律依据，并为实践带来具有可操作性的指引，这可加快仿制药的上市速度，提升仿制药的质量，提高人们对仿制药的接近效率。与此同时，应尊重创新药的专利权，建立弥补其临床试验及审批消耗的专利期限的制度，^[233]以更好地促进仿制药与创新药产业的发展。

Bolar例外及专利链接制度是在市场失灵模式下，政府对医药专利的运行进行的有效、主动干预。^[234]虽然当今美国在全世界范围内呼吁强专利保护、严厉打击知识产权侵权行为，但这是在其医药专利占据优势地位的前提下提出的呼吁。在19世纪之初，美国因为自身发展不足，曾经鼓励免费从欧洲国家获取先进的科学技术，为其国内发展所用。^[235]因此，即便是美国等发达国家，它们的专利制度及对医药专利的态度，仍然是仅贴合它们当前的发展需要的。必须承认的是，医药对任何国家来讲都是关系民生的基本而又宏大的工程，医药专利制度如何将直接影响该国医药产业的发展及该国国民对医药的接近能力。发达国家与发展中国家在相关制度上的趋同，与国家的政策有关，更与国家对知识产权及其限制目的的追求有关，且国与国之间在制度的主动权上也有差异。美国等发达国家大的制药公司因专利而控制了世界上大多数人口对救命医药的接近权。在TRIPs协议谈判之后，强制许可成为发展中国家接近某些药品的重要工具。这一制度在印度得到了非常明显的体现，甚至印度因为其低成本、大规模生产仿制药而被称为发展中国家的重要药品来源国。^[236]这使得印度、墨西哥、南非等国家与美国产生冲突，被美国列入“特别301”优先观察名单。^[237]此举是美国采取的一种制衡措施，意在限制发展中国家对仿制药的生产。Bolar例外及相关的制度，是国家在处理医药专利与公共健康之间的冲突时所做的协调，彰显出社会公众对医药专利产品接近需求之大和接近能力之不足。如何通过专利法来降低专利对公共健康带来的危害，是当今专利法必须面对的核心问题。

4.专利侵权中的禁令否认：“公共利益”为“王”

除此之外，在世界范围内还存在着以“公共利益”为由而否定禁令的现象。专利权人为了保护自己的利益，可以向国家机关申请对侵权人相关行为的禁令，这些禁令分为临时禁令和永久禁令。实践中对专利禁令的一些限制貌似过于谨慎，也有法院认定行为侵权，但是在责任承担方式上豁免侵权方停止侵权，本书称之为禁令否认。然而，禁令的大量拒绝是对专利权的一种非正常方式的限制，或许并不是好事。当然，禁令否认在有些场合仍有保留价值，如在公共卫生、医疗运输中断等场合，拒绝颁发（永久）禁令而予以专利强制许可即为解决问题的方式之一。^[238]在我国存在大量的以公共利益为理由拒绝颁发禁令的情形，而这种拒绝颁发禁令的情形是否真的维护了公共利益、促进了社会进步，有时并不是十分明确。这种禁令否认好似一种“后发的强制许可”。知识产权日益重要，同时也让我们认识到公共领域的重要性及对公共领域进行充分利用的重要性。^[239]但是，是否任何利益都可以被视为公共利益，纳入非专利侵权范围，抑或是否所有的公共利益均可作为限制专利权的理由，也值得反思。从知识产权禁令的适用实践上可以看出，国家机关在公共利益认定及公共利益对专利权的限制等问题上起着决定性作用，其不仅直接反映了国家对公共利益的态度，更显示了国家对专利权绝对性的调控与把握。

（三）基于公共知识共享及言论自由平衡的商标权的限缩

商标权作为知识产权中的一项，其在本质上与具有较高创造性的著作权及专利权具有较大的差异，这也导致商标法在立法价值上及其实践中对商标权的限制理念及价值传输上与专利法和著作权法具有较大差异，甚至与商业秘密及植物新品种权方面的规范中所蕴含的理念也有较大的差异。在对商标权的限制方面，主要以必要性和表达的保留为衡量标准，甚至在一定的符号资源公用性保留与个人商标使用不冲突的情况下，商标权的限制并不十分明显。因此，商标权的限制显得非常不确定。

1.商标权排除商标元素：表达自由资源

在大多数国家的商标法中，除了规定符合某些条件可以作为商标注册之外，一般还对排除商标注册的标识作专门规定。我国《商标法》在1982年立法之初就规定国家名称、国旗、国会等禁止作为商标使用。^[240]2001年我国《商标法》第二次修改时区分了禁止作为商标注册和禁止作为商标使用的情形，以配合我国商标自愿注册的制度，并在此前提下区别对待注册商标的管理与未注册商标的管理。^[241]对商标使用的排除，大多数是为了社会秩序，尤其以国家及政府相关的标识为重点。国家机关等相关的标识，在社会上带有一定的“身份”象征色彩，这些标识本身在相关人群心中就具有一定的权威性。诸如有些团体的专有名称、某些国家的固定标识、某些人群的固定描述等，不仅具有特指含义，还具有相应的表达直接指向性，如果允许这些标识作为商标使用，难免会将某些公众性的表述空间压缩，甚至模糊某些标识的指向性。禁止作为商标注册或使用的标识范围因不同的文化而有差异，这直接关系到国民对某些标识的文化传统。如《印度商标法》规定，含有或构成伤害任何阶层和部分印度国民宗教情感的标识不得注册为商标；^[242]《孟加拉国商标法》规定，禁止将伤害任何孟加拉国国民宗教情感的标识注册为商标。^[243]相比之下，西方国家对商标禁止注册的范围规定更加统一，如国旗、国徽、地名等禁止作为商标注册。言论自由保护十分强烈的美国在禁止性规定上则呈现出放松的姿态，越来越多的标识可以作为商标注册。美国对商标禁止注册范围的限缩是商标权扩张的体现，这与其国内将商标注册作为言论自由对待有直接的关系，即商标注册是言论自由的组成部分，其应当受《美国宪法》第一修正案保护。但是从某种程度上讲，这种过度的言论自由保护是对社会公众言论自由的限缩。比起美国对商标可注册范围的宽泛性认定，我国的商标禁止注册范围显得非常宽泛。

在某些国家，代表王室权威的标识也不得作为商标注册。如根据《泰国商标法》的规定，王室成员姓名、王室图案、王室成员姓名或王室图案的缩写，国王、王后及王室继承人的表称，表示国王、王后、王室继承人及王室成员的姓名、文字、专有名称及徽章等，均不得作为商标注册。^[244]虽然将王室的某些标识作为商标注册并不一定会在市场上产生混淆可能性，但是基于国家对王室的尊重及对政府符号的权威性和相对唯一性的维护，这些符号在很多场合并不被鼓励作为商标注册或使用。一方面，如果将它们作为商标使用，会削弱王室及政府在民众心中的唯一性和权威性；另一方面，如果放任这些标识作为注册商标或未注册商标在商业活动中使用，则王室或政府必须花费一定的精力将这些商业活动与自己撇开，并花费一定的成本来维护己方在社会公众中的可信度及获取国民的信任。此外，即便政府花费一定的成本去维护社会公众对其认知的唯一性及权威性，其经费依然来源于纳税人的纳税，这种纳税的投入并不一定符合国家对税收的使用标准。但是在泰国，王室具有大量的土地等资源，他们利用这些资源产生的财力巨大，因此其在社会中的势力也比英国王室更强。在《英国商标法》中，没有禁止王室相关标识作为商标注册的直接规定。^[245]再如，日本纵使有天皇，其商标法中也没有直接对使用天皇及王室的相关标识予以禁止。^[246]因此，其中貌似存在一种默认的逻辑：权威性符号的商标注册是否被允许，与背后的文化、权威性及权威性维护的路径有关联。基于此，相关的权威性符号作为商标被表达的限制也有了差异化规定。

我国商标禁止注册的范围较大，一定程度上可以维护相关词汇和标识被人们自由用于表达的秩序。在诸如地名的商标性排除上，可以将相关的地名作为人们传递地名信息的载体。但是，这并不意味着所有的地名均被排除商标注册。考虑到我国地大物博、人口分布较广的背景，有些地名仅仅对较小范围内的人群具有指示性作用和自由表达需求，对该范围之外的人并不具有任何特殊含义，因此，首先从地域范围上进行限制成为可能，如我国《商标法》禁止县级以上地名作为商标予以注册。^[247]然而这并不具有绝对性，如有些标识虽然是地名，但是通过长时间作为商标使用而产生了一定的指向功能，我国国民也并不认为该标识的商品来源于该地，此时，其对人们的表达自由并不会有任何限制，因此成为禁止作为商标注册的例外，如青岛啤酒等。再如在“佛印山”商标案中，法院认为佛印山虽然是重庆市内的一座山，但是其并不具有较高知名度，因此社会公众不能将之与“佛印山”相联系。^[248]虽然同等级的地名理应具有同样的权威性和保持其指向的唯一性，但是在某些场合，基于表达的需求和人们对相关信息的认知程度，可以将相关的权威性与唯一性让位于人们的表达需求，包括商标这一表达需求。

注册商标必须具备一定的实质性要件，以限制可商标范围，使大多数标识资源被社会公众共同享用，而非由特定主体独占，这是国家在社会资源分配上的重要作用。如果缺乏相关的限制，社会上很可能出现具有雄厚资源的人更有优势获得多数标识的独占权，这些独占权不仅意味着资源力量上的雄厚，更意味着它们能够调动大量的社会资源，如商标标识的交换价值可以为它们带来更多的金钱，商标标识的高度集中能够使它们具有更高的知名度和谈判优势，基于大量的商标独占资源能够撬动相关的秩序等。因此，对相关的商标必须做出一定的注册条件限制，以降低社会公众识别相关商品来源的难度，也降低社会公众在识别商品来源时向政府咨询的概率，降低政府在识别咨询上的错误率，提升政府在社会公众中的威信。这些限制性要件主要被表述为商标的显著性、非关联性等。商标必须具有显著性的原因除了可识别性，还在于商标词汇的非通用术语（generic term）确保了竞争对手在使用术语上的自由，如禁止“暖水瓶”（thermos）直接作为商标使用在暖水瓶上，可确保相关的竞争对手在使用“暖水瓶”时没必要使用“保温的瓶子”（vacuum bottle）等解释性词组。^[249]因此产生出非侵权的使用，如描述性使用、指示性使用等概念。

2.商标权限制的非绝对性

商标权是商标权人的财产权，商标权人有权自由使用及处分自己的财产。然而，与有形财产权及著作权和专利权又有所不同，商标权的承认以商标权人持续对商标进行经营为基础。如若商标权人在商标注册之后，将商标束之高阁，而不持续建立其与商标的联系，则是一种资源的浪费且很可能带来社会不正义——需要的人得不到，得到的人不需要，资源流通不畅。在商标权限制制度中，一般会将这种限制予以相对性规定，以使得相关的社会资源要么被利用，要么被流通。商标与作品和专利都不同，作品的著作权及技术上的专利权主要依赖于前期的创作行为，而商标权的存在不仅依赖于前期的标识“创作”行为，更依赖于后期的持续表达行为。这与商标的社会定位有关：其不仅是一种传递信息的工具，还是言论自由的一部分。这里的言论自由包含两层含义：第一层言论自由为，任何人均有对标识的使用权，除同商标权人相冲突的商标使用外，其他对商标的使用行为，如描述需求的言论自由使用等，因不会与商标权人产生言论自由冲突而被认定为合法；第二层言论自由为，商标权人使用自己的何种商标、如何使用，只要不违法，就是其对自己商标的自由处分，商标权人选择和使用商标就是一种言论自由。因此，商标权和商标权的限制是在一定的言论自由价值衡量之下的结果。正因如此，商标权的限制也存在一定的相对性：如专利权，除特殊情况外，一旦保护期限届满，就归为公共领域，著作权也一样，但是在商标权制度下，一般认为注册商标保护期限为10年，到期后仍然可以经过续展无限期拥有对某一标识的商标权。

确定10年保护期限，能够将更多的商标性资源、商业信息表达纳入资源流通渠道，这是国家对资源被充分利用的期待。而且，商标续展制度能够充分筛选出真正的商标经营者——言论自由的需求者，它们的经营活动与商标背后的商誉紧密联系，只有对积累商标商誉的行为进行鼓励，才能建立良好的商标标识功能的竞争秩序，而非通过政府赋予驰名商标等“荣誉”来抬高相关商标及商品在市场上的优势。

商标与市场行为紧密联系，没有市场行为就没有指示功能发挥作用的空间。但是，普遍将商标的保护期限定为10年，并不能很好地鼓励商标权人对其商标进行持续表达，因为在市场上建立一个商标并培育一个商标与其商品的唯一关联，需要持续不断的表达。如果时间过短，只能通过扩大性的广告等方式提升自己的知名度，或者通过贿赂等方式来获取以诸如驰名商标跨类保护等为结果的商标资源独占程度的提高。期限的限制是一种对商标权的限制，除此之外，商标权人还必须持续使用商标，如果在若干时间内没有使用，则存在闲置商标资源的嫌疑，容易造成妨碍相关资源进入市场、不利于他人自由表达等结果。因此，商标法中也有一定年限（或期限）不使用商标，商标可被撤销的规定。这种规定是对商标权人的限制，也是对商标权的限制，即商标的注册并不一定产生绝对的商标权，政府对商标的授权确权效果并不与专利权等同。从政治学角度看，这也是与言论自由协调的一种做法：商标标识是一种自由表达，而这种表达的独占是商标权人的权利，如果商标权人不再使用这种表达，则为了社会公众的表达需要，将这种表达纳入社会公共资源范围，供社会公众使用。

3.商标使用的限制：促进表达及健康

商标的使用也因为社会保留必要的自由表达空间而必须予以限制。他人如果将商标权人的商标使用于描述性、指示性等场合，以表达自己的见解，或用于其他非商业性目的，则并不与商标权人的商标性使用相冲突，如戏仿（parody）也是一种对商标的非侵权性使用。商标戏仿除发挥着作品滑稽模仿的类似功能之外，在商标以识别商品来源为首要功能的语境下，其还发挥着其他功能，诸如促进市场的自由表达、允许市场的自由评价等，这些功能对于社会公众的作用超过了商标权人借助商标表达的内容。从某种程度上讲，或许商标戏仿可能给市场带来更多元化的商标表达空间。

基于某些药品、食品、疫苗等对于人们生命权、健康权的重要性，也必须使一些商标做出一定的牺牲。基于扶持贫困等特殊政策，也可能对商标给予一定的限制。在这些方面，专利比商标的影响力更大，因此很常见对专利的抱怨，但少见对商标带来某些知识产品接近限制的抱怨。事实则是，商标带来的知识产品接近限制同样存在。商标在某些场合不仅直接标榜不同阶层购买商品的能力，更可能导致社会消费阶层化，甚至可能因为这种趋势带来产品质量的差异，致使不同的人群在知识产品接近结果上的差距被拉大。

此外，为了公共健康目的，有些国家还规定特殊行业必须注册商标，即商标自愿注册原则的例外。如我国1982年制定《商标法》时确立了商标自愿注册原则，但是规定与国计民生关系密切的少数商品（如药品等）必须使用注册商标。^[250]基于商标与商品或服务的绑定特性，国家对商标的限制与商品的管理密切相关。

基于烟草对人体健康的危害，国家在相关产品的商标注册上予以严格限制。如根据我国《商标法》的相关规定，烟草制品必须使用注册商标。比我国对特殊商品商标权限制更加严格的做法为，通过香烟平装立法来实行控烟。香烟平装立法是对商标权的最大限制，可以说从根本上磨灭了商标使用自由及商标的功能。在自由理念较为强烈的当下，人们对自我社会地位认知非常敏感，即便香烟平装能够带来控烟效果，也是政府对人们生活的极大干涉。政府为了实现控烟目的而采取的香烟平装制度，将会严重弱化香烟商标的指示功能及商标表达的效果积累。2011年的《澳大利亚烟草平装法案》（Tobacco Plain Packaging Act 2011）对香烟外包装等方面的要求引起全球关注，并被乌克兰、洪都拉斯、古巴、印度、多米尼加等国家诉至世界贸易组织，后者认为该规定违反TRIPs协议等国际公约。依据TRIPs协议第8.1条的规定，各成员为了其国内的公共卫生及营养、促进对其经济技术发展至关重要的公共利益，在符合TRIPs协议规定的前提下可以制定及修改其法律。削损、限制商标权的必要性成为该次世界贸易组织争端解决的中心问题。2020年6月，世界贸易组织上诉机构做出裁决，裁定澳大利亚关于烟草平装的法律是合理的，驳回了上诉请求。但是，香烟危害人类健康与商标权并未显现出必要的联系，甚至可以说香烟对人类健康的影响不应当成为限制商标权的直接原因。但是这里已经表明，在公共健康与商标权保护中，某些国家选择限制商标权的做法之流行趋势，如在澳大利亚之后，新西兰、英国等国家纷纷开始在香烟产品上限制商标的使用。