知识产权法下知识接近自由的概念

知识产权语境下，知识接近自由的内容主要以基本人权实现及民主参与社会事务的必须性作为参考因素。知识接近自由并不是所有的知识产品必须被免费接近，而是应当使知识产品对人们来讲具有可期待性，而非完全不可企及。基于知识产权对人们生活的渗入及对人们实现自我生存和发展的参与度，自然人为了实现自己作为个人的人权，应当享有对专利药品的接近权以实现健康权、科学进步受益权，接近有著作权的学习资料以实现受教育权等。^[31]知识接近范围的大小，直接关系到人们在知识产权与基本人权冲突时所享有的正当要求权益。但包括TRIPs协议在内的知识产权规则从根本上限制了知识接近的范围，如将可专利的范围扩张到所有领域，排除技术领域的歧视，这意味着食品、药品、农业等不再被排除出私权、垄断的范围。^[32]这些规定成为限制知识接近的依据。从现实国家发展及人的生存发展来看，一些内容的接近是必要的，并具有稳定政治秩序的作用。

（一）对专利药品及疫苗的接近

专利药品的接近是当前人权与知识产权冲突最明显的体现。^[33]疫苗的出现为人类预防疾病提供了可能，疫苗在实践中对人们的惠益性也可见一斑。人们的生命健康权依赖于科技进步带来的药品和疫苗等专利产品，因为国家以专利赋予医药公司的药品和疫苗垄断权，得以接近专利药品和疫苗可能仅仅在发达国家流行或者在世界范围内的非穷人区域流行。穷人和儿童不能获得或者不能及时获得专利药品和疫苗会丧失健康甚至生命。^[34]据统计，世界上约有1／3的人缺乏对必需药品的接近，而在撒哈拉以南的非洲国家，该数据为1／2。例如，截至2017年，全球范围内有3.69亿人感染HIV病毒，仅有2.17亿人接受抗逆转录病毒治疗（antiretroviral therapy）。^[35]因为专利保护制度，人们对专利药品及相关药品的接近严重不足，这带来了生存与发展的极度不平等。这种不平等，是一种呈现出区域性差异的发展失衡。为了应对知识产权扩张，世界范围内的药品接近和知识接近运动使人们对药品和疫苗接近给予必需的考虑。^[36]世界范围内的专利药品及疫苗，贫穷地区对它们的接近难度难以想象，这不仅让贫困地区人口在个人生命权和健康权的实现上备受阻碍，还直接影响着地区人口质量而给全球带来人口质量问题。

疾病与贫困具有因果关系，两者互为因果，并且相互促进。^[37]对贫困人口专利药品的接近限制，提升了他们的贫困系数，增加了消除贫困的政治目标的实现难度。贫困与疾病如影随形、相互促进，更是为贫困地区带来贫困代际传递的恶劣后果。这样，在穷人自顾不暇之际，民主参与社会活动的机会就会越来越有限，他们的声音越来越趋向于边缘化，甚至因为接近药品的缺陷而缺乏在社会环境中的竞争机会和阶层上升渠道。贫困人口不能负担高价专利药品是专利药品接近不能的一方面，另一方面是，贫困人口购买高价专利药品的能力极度有限，因此，制药企业不会考虑对于贫困人口疾病具有针对性的科研，提供有效的药品，这将从根本上减少制药企业对贫困人群疾病的关注。发达国家的制药企业以专利保护为代价，调整贫困地区的专利药品价格，这成为其将专利药品输入到贫困地区的谈判筹码。^[38]但是，这种降价是否普及到所有的必需药品及制药企业，对贫困人口来讲仍然是不确定的问题，但是如若发展中国家对药品予以过多、过度的专利保护，则会普遍增加贫困人口对专利药品的接近难度。

国际组织对穷人的药品接近权非常重视。1946年《世界卫生组织法》规定了健康权为人的基本权利。^[39]1948年《世界人权宣言》第25条规定：“人人有权享受为维持他本人和家属的健康和福利所需的生活水准，包括食物、衣着、住房、医疗和必要的社会服务……”^[40]健康权相关的人权又可分为生存权（right of existence）、自治权（right of autonomous action）、社会互动权（right of social interaction）。^[41]对于必需药品的接近权是人类生命健康权的保障，是人口质量提升的重要保障。2000年《联合国千年宣言》“鼓励制药行业让发展中国家所有有此需要的人更容易买到价格相宜的必要药品”。^[42]

疫苗作为人类发展史上对抗疾病的福音，是人们预防疾病最重要的途径之一。对于致死性疾病或具有遗传性质的疾病，通过疫苗预防能够提升人口质量，并将疾病限制在一定范围内。如艾滋病，一般患病的为父母，如果能够通过疫苗预防HIV病毒传给后代，将减少患病父母不能够抚养孩子及大量患病孤儿不能照顾自己的现象。^[43]疫苗不仅能够通过提升人口质量维护政治稳定，还能够通过预防疾病保障国家的公共安全并减少国家公共安全开支。^[44]疫苗能够有效预防不必要的疾病感染、死亡及医疗花费，从宏观层面看，还能够降低国家及社会环境中的公共健康舆情风险。但是当今最具有挑战性的问题在于，如何在HIV疫苗的专利垄断与人类对疫苗的接近之间作衡量。^[45]与必需专利药品一样，对疫苗的接近仍然在一定程度上受限于贫困等问题而导致接近困难。

疾病治疗与预防关系到人类的公共健康与安全，不仅是一个国家或某类人的问题，更是整个人类需要共同面对的问题，必须从全球发展的高度来对待。放眼全球，很多生活在贫困线以下的穷人，他们理应获得医药和疫苗，因为这是他们脱贫的前提条件。任何带病人口对社会做出的贡献，比起健康人都是有限的。贫穷国家不能负担治疗致命疾病的专利药品导致的对基本人权的不尊重在历史上重复上演，这让当今的我们必须严肃对待药品和疫苗的接近问题。^[46]对必需药品和疫苗的接近问题，从知识产权角度来突破，不仅是有效的，还是符合其内在的根本动因的。贫困地区人们的生活贫困并不是其个人的主观愿望，也不是因为个人主观能动性较弱，而是国家发展不平衡导致的；国家的体制及制度设计并未达到与国民需求一致的程度，加之西方国家的资源掠夺及政治压迫，贫困从根本上来讲并不是个人原因所致，而是社会综合因素所致。从此层面来看，发展中国家相关的贫困所致的对专利药品与专利疫苗的接触能力有限与发达国家对这些国家的历史“待遇”也有直接的关系。

（二）网络作品及软件等接近自由

网络及软件的出现和流行，将人们的生活连接起来，当今时代，人们离开网络与软件更是寸步难行。当前网络作品的技术保护措施及相关责任分配，使得社会公众对作品的接近机会非常有限，甚至物质层面的作品可及性有时候还大于网络环境下的作品可及性。这不仅是对作品使用范围的限缩，还是对作品传播范围的普遍限制。人们对正版软件的不可及性，也在一定程度上影响着人们对相关技术的接近。缺乏对网络环境作品的有效接近及对软件的接近，主要有以下不利影响：

第一，影响贫困人口受教育程度的提升。在印刷环境下，人们买来的书可以借给他人传阅，也可以通过一定的市场转卖。但是，在网络环境下，人们不仅无法以低于一手价的价格来购买二手网络作品，还无权将买来的作品传阅给他人。这从一定程度上影响了中下阶层在教育材料上的选择空间，而选择空间限缩可能会给他们本身有限的购买能力雪上加霜，削弱他们对社会作品的接近力。在有些国家，对于主要依赖于高价教材的学生来讲，他们同样期待能够获得可负担的电子资源，但是在目前的著作权法体系内，在合理使用空间有限的情况下，大多数场合仍然需要为教育材料支付高额费用。同样，软件开发支付的成本需要通过高售价来收回。不同于网络游戏等软件，很多非网络游戏的计算机软件在许可情形下采取的固定搭售模式也给人们的选择带来较大的限制。教育与软件的使用密不可分，但对于教育情形下的软件使用，著作权法并没有予以侵权豁免。

第二，影响人们民主参与社会表达。网络环境下，人们参与社会表达的机会及相互之间的表达交流逐渐部分代替物质环境下的表达及参与。在此情形下，理论上人们能够利用网络环境进行更大范围、更深层次、更高频次的交流与沟通，在民主表达上能够有更进步的表现。事实上，在非洲国家，因为缺乏技术而导致的人与人之间的交流减少、交流不充分，不仅减少了信息流通给人们带来的创作机会，还限制了人们接触相关信息的渠道。^[47]这严重减少了人们民主参与社会活动的机会，封闭了相关的途径，不利于民主文化的建设。只有有效保证信息接近权，人们才能够通过一定的渠道吸收相关信息并实现自我发展。2000年的《联合国千年宣言》第25条规定，“确保新闻媒体有效发挥重要作用的自由，也确保公众有获取信息的权利”，这是对个人有权获得信息的重要性的明确肯定。

第三，人们发展趋于不平衡。互联网与软件的普及与发展，为人们带来了发展的新机会与新挑战，发达国家能够充分利用相关的大软件企业的成果进行新的理念创新与实践发展，而落后地区只能利用发达国家过保护期限的软件或者冒着侵权的风险而使用盗版软件来加入到新发展行列。但是这种冒着侵权风险尝试发展的行为，并没有给他们带来真正的发展。他们能够利用网络，却不能够利用相关的软件及其健全功能；他们能够利用相关的盗版软件，却无力购买正版软件；他们即便负担得起相关的软件，也可能因为可接近的软件太少而被提供残次软件。这种发展不平衡，不仅是知识产权保护的问题，更是一种在新的环境下对知识产品的接近态度选择的问题。

第四，弱化个人自主选择的权利。软件的拆封协议本身就是人们购买软件时的受限性表现之一，加之软件的捆绑销售等，人们的自由选择空间被动缩小。许可立法的内容在互联网时代已经超过了软件的狭义范畴，因为互联网时代很多作品都开始以数字化形式提供，内容提供者也开始利用许可合同规定使用者可以做什么和不可以做什么。^[48]这种扩大化的合同内容，不仅是知识产权合同的扩张，也是商家在新的市场环境下以其相对于个人的优势地位而采用的一种超越知识产权范围的策略。但是基于知识产权的法定性，这种所谓的许可合同，同样应由知识产权法规制，以维护个人的自由选择空间及以人为本的知识产权法的权威性。

（三）粮食及食品的接近自由

粮食是农民赖以生存的关键物质，没有粮食，农民的生存权就失去了基础保障，更别谈他们的发展及进步。与粮食相比，食品波及的范围更为广泛，没有食品，人们的生活将陷入无法想象的境地，在没有替代品的情况下，人类不仅无法生存，还可能因此产生社会动乱。世界范围内的贫困极大程度上仍然是粮食及食品不足引起的，人们的疾病也有很大一部分是因为粮食及食品接近不足、接近不能等而产生的。诸如营养不良等普遍存在的地区性健康问题，也是对粮食及食品的接近不足引发的。归根结底，对于最不发达地区来讲，保障人们的生命权、健康权的第一要素不是其他，而是粮食及食品。知识产权法允许的对粮食及食品的权利垄断，增加了人们接近粮食及食品的难度，为地区甚至全球范围内的粮食及食品供给带来变革。

这种变革一定程度上是因为发达国家大的育种公司、粮食食品及化工公司等大力推进植物新品种、粮食及食品的知识产权申请。发达国家大的育种公司不仅拥有大量的植物新品种权和专利权，还乐于培育具有特定抗性的植物新品种，以对它们提供的农药产生匹配性，促使购买该粮种的人同时产生对它们的农药的依赖性。耕种对高农药和高施肥具有抵抗力的植物新品种，使得当地的农药污染和土质硬化问题严重，给可持续耕种带来极大的挑战。^[49]在没有技术含量的传统农耕场合，人们不得不采取提高灌溉率、增加施肥量、增加多样的农药等方式来达到提高粮食产量的目的。^[50]这不仅使当地的环境和土地遭受污染，导致土地质量变差，还会影响当地农业的可持续发展。但是，在广泛搭配使用特定的育种公司提供的植物新品种和农药后，这些问题并没有得到改善。专注于特定的植物新品种的农民，他们的农作物可能大范围丧失培育多样性及多抗性的基础。所谓的可持续发展，并不见得被这些育种公司的植物新品种和农药促进了。

民以食为天，粮食安全不仅关系到人们的生存与环境保护，还关系到国家的稳定。^[51]粮食主权也是一个国家生存与发展的关键。^[52]现在大多数发达国家通过专利权及植物新品种权将粮食控制在自己的手中，急需粮食以保障国民基本生存的国家却在粮食及粮种上丧失自由接近机会。发达国家的这些行为导致粮食集权主义出现，少数大企业控制了生存权赖以实现的食物链，并摧毁了生物多样性。^[53]以发达国家的大公司为粮食和食品行业巨头，为发展中国家带来粮食危机的可能性非常大。粮食危机及粮种危机，是一个国家的致命问题。缺乏粮食保障及植物新品种自我培育能力的国家，为了保障国内的食品供给，必定从国外进口相关的物质。一旦该种进口途径被阻断，国家就只能被动接受他国提出的不公平条款的约束。此外，全世界范围内的脱贫目标实现，主要依赖于发展中国家的成功脱贫，而粮食及食品的接近自由与安全是脱贫的重要保障。

知识产权的扩张不仅给贫困地区带来粮食上的种种问题和脱贫障碍，还给人们的饮食习惯和主权带来了挑战，严重影响了人们的粮食及食品自主权和自治秩序。1996年10月16日，世界粮食日，来自75个国家的500个机构呼吁世界范围内抵制抗化学除草剂草甘膦（chemical herbicide glyphosate）的转基因大豆。^[54]但是，种子公司及生物公司对转基因的热爱及它们在全世界范围内对转基因食品的推广，使得人们丧失了对食品的选择权。对于是否食用转基因食品，人们本应当具有的知情和自由选择的权利（right to know and right to choose）^[55]逐渐被磨灭，其中的知识产权的镶嵌，也使得这些内容更加神秘。发达国家向具有特色农作物耕种习惯和饮食习惯的发展中国家的渗透，很大程度上改变了相关国家的传统习惯及自治环境。植物新品种的持续开发，使当地人丧失了原来植物新品种的培育技能及种植习惯，他们在新的发展阶段会依赖于发达国家育种公司推广的植物新品种。在这种逻辑下，贫困地区及传统地区的人们可能对这种种子产生一种被动的稀缺感。知识产权对农民接近植物新品种的阻碍，可能会给农民种植的积极性及成本带来负面影响，他们可能本来更愿意选择耕种支付得起的品种，而非价格昂贵的品种。

发达国家不仅采用生物掠夺方式剥夺了发展中国家的农民对粮种的接近权和生存保障权，还将自己“发明”“改进”出来的粮种推销给他们，削损了当地的粮食民主。^[56]农民不仅需要接近粮种、育苗等，还对现代育种成果具有天然的期待。只有带给他们产量更高的植物新品种，才能够给他们的生活带来更大的保障，使他们有机会脱离贫困。盲目地接受专业育种公司的植物新品种，一方面会弱化农业种植的多样性，造成农产品的单一性发展，另一方面也极有可能削弱农民在育种上的自愿性及能力的发展。这就有必要处理好农业发展与多样性维护之间的协调问题，但是这种协调并不能仅以经济效益作为唯一标准，因为经济问题仅仅是植物新品种所涉问题的冰山一角，其关涉到的国家粮食安全及其保障问题更值得认真对待。

有人认为，农民与育种者具有同等的地位，因为农民也可以申请植物新品种权。^[57]但是，这句话忽略了农民与专业的育种公司在相关条件上的本质差异。育种公司的植物新品种不仅可以提升产量，还具有对一些农药的针对性抵抗力，这些都是农民接触不到并且不能进行实验的。再者，农民也不具备实验的场合和经费，也无申请知识产权保护的意识，而育种公司却可以以科研名义向国家和政府申请相应的研究经费，并积极获取知识产权保护。另外，即便国际公约中有对农民使用种子等利益进行保护的规定，这种利益保护也不是以牺牲育种者的利益为代价的。^[58]因此，这种所谓的交换或者说平等竞争是根本不成立的。

但是与此同时，运用高科技同样可以培育出具有广泛抗性的植物新品种，这些植物新品种特性稳定、产量高且污染少。^[59]但是对植物新品种权的过度保护，不仅加剧了育种公司在全球的大肆扩张与对育种信息和技术的控制，还偏离了保护植物新品种权的初衷^[60]，将植物新品种权的保护降低到了次要位置^[61]。如何使育种公司对信息和知识的掌握优势发展成为对农民有利的、有助于提升农民对粮食和食品自由选择能力的工具，值得思考。