商标注册与使用中的言论自由扩张优化方案

（一）言论自由与商标注册和使用的耦合

对言论自由的争议和关注，绝不是老调重弹，^[161]而是基于当今社会有一些事情正在发生变化，对言论自由的内容重新进行审视并着重关注其冲突解决和应用。传统意义上，言论自由的保护及言论自由与知识产权的冲突更多地体现在著作权法领域，并以作品的审查、作品传播的限制为主要分支。但是近年来言论自由的讨论也扩张到了商标法领域，并最终在美国联邦最高法院获得胜利——商标权在言论自由意义上实现了扩张。从政治学理论上来看，言论自由意指“所见所闻所思以某种方式或形式表现于外的自由”^[162]，《布莱克法律词典》将之定义为“表达一个人思想和观点而不受政府限制的权利”^[163]。言论自由包括个人言论自由与商业上的言论自由。个人言论自由是人们在参与社会事务过程中不可或缺的保障之一。关于商标是否是言论自由保护的内容之一，在各国因为商标法规则的不同而具有差异。从商标的功能来看，其最主要、最基础的功能是区别商品来源，降低消费者的搜索成本。从更高层次上说，商标具有代表商主体传递商业信息的功能。这就意味着，商标的丰富能够促进言论自由的实现和民主文化氛围的营造。

商标本身具有的私人言论属性加上近些年的商标资源短缺，^[164]使一些禁止注册或禁止使用的词汇开始进入人们的视野，因之引发的商标在言论性质上的审查及其在宪法之言论自由保护中的地位，逐步成为商标法发展中棘手的问题。此外，关于知识产权是否是基本人权的争议，也为商标与言论自由的冲突火上浇油。

实际上，商标注册的性质与言论自由的关系决定了商标法是否违反宪法上的言论自由保护条款。商标注册是行政行为，但是其为何种行政行为是有争议的。美国专利商标局曾经表明，商标注册不代表对标识的批准。^[165]在以美国为主的商标权使用取得制国家，商标注册不是获得商标权的前提。我国虽然也逐渐强调商标的使用，但是仍然以自愿注册为商标权取得的基本原则，商标注册的性质如何更是复杂。商标注册在我国也不是商标使用的前提，因为在我国，商标法中的禁止性条款不仅包括禁止注册，还包括禁止使用。^[166]在我国，禁止使用条款也被称为绝对禁止条款，禁止注册条款被称为相对禁止条款。相比之下，美国《兰哈姆法》中的禁止性规定，仅仅是禁止注册，而非禁止使用，^[167]但是在美国商标法体系下，商标注册能够给商标权人带来更大的、更稳定的保护。

（二）商标之言论自由性质

言论自由是人表达自我的基础，是人的基本权利之一，因其异常重要，所以往往被规定在国家宪法或其他法律条文中。^[168]根据不同的标准，可以将言论进行不同分类，进而对其适用不同的审查标准。^[169]关于商标注册和使用的消极规定是大多数国家商标相关法律的共同做法，商标是否属于言论自由保护范围、属于何种性质的言论及应当受到何种标准审查，成为解决商标法中对侵犯性标识消极规定与言论自由冲突的重要前提。

基于政府对知识产品的控制及言论审查的必要性，知识产品产生了人为稀缺性，并逐步发展为今天人们耳熟能详的“知识产权”。^[170]商标法是知识产权法的重要组成部分，但商标法与著作权法、专利法的保护对象具有明显差异，商标法保护的不是商标的创作，而是商标这一具有信息传递功能的言论区别商品或服务的来源“标签”作用。^[171]从政治学意义及知识产权产生的历史来讲，商标、作品等知识产权客体与言论表达密不可分，甚至是言论及言论自由的体现方式。知识产品从其产生之日就受到政府的监管，这种监管不仅使政府从中获取收益，更使得政府可以通过监管知识产品掌控知识产品涉及的言论表达及其衍生物带来的社会秩序。在现代商标法体系内，商标权获取模式分为两种：一种是通过使用即可取得商标权，称为商标权使用取得制；另一种是通过向国家商标局申请商标注册取得商标权，称为商标权注册取得制。^[172]无论何种商标权取得制度，商标都是以信息传递（也即通过商标标识一定的商品或服务）为消费者在市场上检索其需要的商品提供信息。从商标的本质功能来看，商标主要发挥的是信息传递功能。言论是信息传递的前提，商标是具有信息传递功能的言论。

1.商标不是政府言论

传统观点认为，政府言论是政府在其管理事务过程中所发表的言论。现在的政府言论的范围是一个争议较大的问题。政府言论的范围被扩大，基本表现为两种：第一种是政府作为发言人的言论，第二种是个人发言人含有政府的信息的言论。^[173]在美国，政府言论指的是，政府可以选择它对人们的言论，也就是它能够选择向公众传达某种观点而不是其他观点，且不受《美国宪法》第一修正案的审查。^[174]美国联邦最高法院在Matal v.Tam案中反对目前扩张的政府言论范围，认为商标不是政府言论，^[175]为这种扩张的政府言论提供了一定的限制。

商标注册在中国、美国及其他某些国家并不是商标使用的前提，也即申请商标注册是申请人的自愿行为，一般情况下政府并不强制注册。特别是在采取商标权使用取得制的国家，商标注册虽然能够给商标权人带来一定的保护，但是对于商标权人对商标的使用并不具有决定性的影响。即便是在采取商标权注册取得制的国家，商标管理机构也仅仅是一个审查者的角色。在Matal v.Tam案^[176]中，美国联邦最高法院对商标不属于政府言论给予了充分的解释：首先，商标是申请人创作出来的，而不是政府创作出来的，即商标“言论”本身来源于商标注册申请人，而非政府；其次，商标一旦获准注册，除非当事人撤销注册、注册商标期限届满或联邦贸易委员会根据某些事由提起诉讼，否则美国专利商标局无权直接将其从注册簿中移除；最后，如果商标因在政府部门注册而成为政府言论，那么联邦政府将面临“巨大的和无序的烦扰”。^[177]如果认为商标注册能够将标识转化为政府言论的话，将使政府言论的范围面临巨大而危险的扩张，著作权等的政府注册也会很容易地被以同样的方式描述，^[178]更何况，社会公众也不会将商标及其所代表的内容与政府联系起来。因此，商标虽由美国专利商标局予以注册，但其并不是政府言论。

2.商标是商业言论

商业言论的定义及范围一直是个有争议的话题。^[179]商业言论可以定义为，提出商业交易的言论，^[180]即自然人、法人或其他非法人组织在经济活动中为寻求缔约机会而发布的与市场交易有关的信息或意见表达。^[181]商标的主要作用在于传递有关产品或服务来源的信息，符合《美国宪法》第一修正案确保信息的自由流通，以促进大众做出准确决策的真谛，因此受到《美国宪法》第一修正案中言论自由条款的保护。^[182]实际上《美国宪法》第一修正案在保护商业言论上曾有争议，^[183]但考虑到其之于当事人的经济利益，商业言论自由早在1976年就被美国联邦最高法院明确纳入言论自由条款予以保护。^[184]商标作为区分商品和服务来源的重要标识，在市场交易和竞争中发挥着重要作用，对商标权人来讲可以积累商誉，对消费者来讲能够通过商标识别并购买商品。因此，商标发挥着传递商业信息的功能，属于商业言论范畴。

作为商业言论，如果要受到《美国宪法》第一修正案的保护，应当受中等审查。需要说明的是，商标的性质和使用商标行为的性质，有必要区分开来。在一些商标案件中，商标本身并不提出商业交易，^[185]而是被用作言论的主体；但是也有商标被用在商品包装装潢中，既可以指示商品本身，也可以指代商品的广告，这种商标的使用同时包含商业言论和非商业言论。^[186]因此，商标作为商业言论的一种，其本身可以被用作商业言论，商标注册的禁止性规定即为对商标这一商业言论的限制。美国联邦最高法院在Matal v.Tam案中认为，《兰哈姆法》规定侵犯性标识禁止作为商标注册，而政府不能够提供其因禁止注册能够获得更大的利益的证据，^[187]未能经受言论自由保护的中等审查。^[188]商业言论的保护理论上只保护商业利益，但是当政府将之用作掩饰负面言论的外衣，超越界限时，必须对之予以严格的宪法审查。^[189]

3.商标作为私人财产是私人言论

商标也是私人言论。商标的首要作用在于使使用商标的商品区别于其他商品，这种区别性不仅仅是商标本身的文字含义所表达的意思带来的区分，更是通过消费者对这种来源指示的认知产生的指示性特有含义。因此，商标背后的商誉才是商标保护的内容成为学界的一种主流观点，即商标本身携带的内容其实对商标的功能来讲是没有决定性影响的。

这种私人言论之所以受到质疑，是因为商标往往被用于商品上，在交易场所出现。但是这种简单粗暴的“偏见”忽略了言论种类划分的实质。^[190]将商标认定为私人言论主要有以下原因：第一，商标本身是知识产权的客体之一，是商人为了区分自己商品与他人商品，在自己商品上“做的记号”。这种极具私人属性的行为，是商标作为私人言论的前提。第二，商标通常是由商标权人自己创作或者委托别人创作出来的具有一定的显著性的标识，这种标识蕴含了商标权人自己的思想和情感。商标注册只是便于某一地域范围内的经济秩序，而不表达政府对商标标识的任何实质性贡献。第三，无论是商标的管理还是商标的维护及商标所代表的商品经济秩序的稳定，都离不开商标权人的私人经营。商标的后续言论实现依旧脱离不了一种私人财产性质的控制与经营。

在美国，当言论能够传递一种思想的时候，就必须考虑《美国宪法》第一修正案的言论自由保护。^[191]商标的私人言论性质在商标权使用取得制国家是最明显的，未经商标管理机构注册的商标依然可以获得商标权。在商标权注册取得制国家，商标注册是商标权获得的首要途径或者唯一途径，商标作为一种言论，在面对商标法中的禁止注册或禁止使用条款时，相对受到限缩。作为知识产权之一的商标权是财产权，这也就意味着在商标权注册取得制国家，商标这一私人言论如若受到商标法禁止性条款的限制，特别是绝对禁止条款的限制，不仅有违言论自由，更是对商标权这一财产权获得的阻碍。

（三）言论自由保护理念之下的商标权扩张

除了因显著性缺陷被排除的情况，还存在大量的商标被限制注册或限制使用的规定，如我国《商标法》第10条的规定。美国联邦最高法院作为言论自由的守护者，在商标可注册范围的扩张上也有一个历程。在美国1981年的In re McGinley案中，美国专利商标局驳回了商标申请人对一个标识的申请，原因是该标识包含了《兰哈姆法》规定的不道德和毁誉性的事物。这个标识由一幅一个裸体男性和一个女性以显示出男性生殖器的姿势亲吻和拥抱的图片构成。根据商标申请人的申请，这个标识将用于社会与人际关系主题的通信和社交俱乐部服务上。美国海关与专利上诉法院驳回了申请人的请求，其认为：美国专利商标局拒绝申请人的标识作为商标注册并未影响他使用该标识的权利；禁止该标识作为商标注册，没有行为被禁止，也没有任何有形的表达方式被压制，因此申请人的《美国宪法》第一修正案的权利不会因为标识被拒绝注册成商标而被剥夺。而且商标一旦获得注册，会刊发在政府相关的公共档案或出版物上，不仅美国专利商标局对商标的注册需要成本，后续为维护这个商标、排除近似商标的注册也需要成本，这些成本来源都是公共资金。不同于具有侵犯性的艺术作品，商标在商业活动中使用，其面对的是所有年龄段的人群。因此，对该商标注册申请予以否决。^[192]从一定程度上讲，该案对商业标识作为言论受保护持消极态度。法院在审理中认为，虽然《兰哈姆法》规定不予注册，但是并未禁止使用，申请人的言论自由并未被削减。^[193]In re McGinley案确定的《兰哈姆法》禁止侵犯性标识作为商标进行注册并未侵犯申请人的言论自由的判决被后续很多案例引用，并引起一些学术争议，这一判决直到Matal v.Tam案才被完全否定。

在Matal v.Tam案之前，McDermott v.San Francisco Women's Motorcycle Contingent案^[194]被称为贬损性商标注册名案。2003年，旧金山女子摩托车队（SFWMC）申请注册DYKES ON BIKES商标，用于教育和娱乐服务，但被美国专利商标局以《兰哈姆法》禁止贬损性标识作为商标注册为由予以拒绝，因为“dyke”这个单词对女同性恋有贬损（be disparaging to lesbians）之意。后来，商标复审和上诉委员会支持了此商标注册。原告（McDermott）对该商标注册提出异议，SFWMC提出动议（motion），请求驳回异议人的异议，商标复审和上诉委员会同意了SFWMC的动议，理由是：McDermott作为一个男人，跟这个商标没有任何关联，缺乏反对此商标注册的理由。McDermott认为被告注册的商标对他造成了损害，提起诉讼。法院认为，该案的争议焦点在于McDermott是否有反对该商标注册的正当理由（standing）。答案是否定的。法院认为，原告有两个诉求：首先，原告诉称，该商标因为用了“dyke”，所以具有贬损性；其次，原告诉称该商标包含了诽谤（scandalous）和不道德（immoral）的内容，因为这个商标完全能够与该团体的活动非法相联系。原告对这两个诉求都缺乏合理的主体资格。如法院在Ritchie v.Simpson案中的观点，反对一个商标注册，首先，反对商标注册者必须与诉讼有真正的利益关系；其次，有合理的理由相信反对者会因商标注册受到损害。^[195]原告作为一个男人，与注册商标没有任何联系。法院还认为，另外一个可以证明被告可能会受到损害的方式是通过调查、请愿书或公共利益集团的宣誓证明等来表明其他人也可能会因该商标注册受到损害。在本案中，原告没有提供相关的证据证明他有资格反对涉案商标注册。最终，法院维持了商标复审和上诉委员会的决议，驳回了McDermott的诉讼请求。

Matal v.Tam案^[196]中，美国专利商标局驳回了一个音乐乐队对“丹凤眼”（THE SLANTS）^[197]商标的注册申请，理由是THE SLANTS标识是对亚洲人的贬损，违反《兰哈姆法》中侵犯性标识禁止作为商标注册的规定。美国联邦最高法院不仅在判决中全盘否定了政府主张的商标是政府言论的观点，还根据《美国宪法》第一修正案对言论自由保护的规定认为《兰哈姆法》规定的禁止侵犯性标识作为商标注册是对商标申请人言论自由的剥夺，因此认定《兰哈姆法》中的禁止侵犯性标识作为商标注册的规定违宪。

Matal v.Tam案之后的In re Brunetti案践行了Matal v.Tam案中美国联邦最高法院的观点。In re Brunetti案中，^[198]美国专利商标局驳回了商标申请人的FUCT商标注册申请，认为FUCT包含了不道德和毁誉性事物。上诉法院认为，《兰哈姆法》禁止毁誉性和不道德标识注册商标的规定违反了禁止限制言论自由的宪法规定。撇开不道德和毁誉性条款是否是观点歧视，这个禁止性条款本身是内容歧视，违反了《美国宪法》第一修正案。内容歧视条款要正当存在，就必须经受严格审查，即政府需要证明这种限制能够实现更大的利益，并且以损害最小的方法实现这种利益。政府承认不道德和毁誉性标志禁止注册商标的规定是对言论自由的限制，但是政府并不认为这种规定与《美国宪法》第一修正案有任何关系，因为商标注册要么是政府补贴项目，要么是有限的公共论坛。上诉法院对此予以否定，认为商标不是政府言论，《兰哈姆法》禁止不道德和毁誉性标识作为商标注册的规定也不能经受中等审查。法院还认为，现在很多不道德或毁誉性的作品已经得到登记，这些作品同样会流入市场。《美国宪法》第一修正案保护私人言论，包括对某类人群具有侵犯性的私人言论。政府没有提供因禁止侵犯性言论管控产生任何实质性的政府利益的证据。因此，《兰哈姆法》的不道德和毁誉性条款违反《美国宪法》第一修正案，驳回美国专利商标局的决定。

2018年初Pro-Football，Inc.v.Blackhorse案^[199]被上诉法院发回重审，同样得益于Matal v.Tam案中美国联邦最高法院的观点。此案中，Pro-Football，Inc.（PFI）是华盛顿职业橄榄球队Redskins的所有者，其对球队的名字和标志拥有六个在联邦获得注册的商标。包括一群美国原住民的被告提出异议，请求撤销其商标，认为原告的商标含有贬损性事物，违反《兰哈姆法》的规定。美国专利商标局支持取消注册，地区法院对之予以支持。PFI提起上诉。该案审理期间，美国联邦最高法院对Matal v.Tam案做出了判决，认为《兰哈姆法》第1052条（a）的规定违反《美国宪法》第一修正案。据此，上诉法院撤销地区法院的判决，发回重审。因为各种原因，华盛顿职业橄榄球队开始更换其商标。

在美国，Matal v.Tam案使商标法中的表达自由权的保护一锤定音，侵犯性标识有可能在美国“遍地开花”，一些具有贬损性、不道德、毁誉性的标识将在市场上出现。仅仅允许使用而禁止注册已经不能满足美国人对言论自由保护的强烈要求，他们争取商标言论自由历经多年，取得了理想结果。美国联邦最高法院对之予以的宽容和解释，将给美国的商标注册规则之改变提供推进力。同时，这种言论自由扩充到其他禁止注册的标识，或许在强言论自由保护的美国也不是什么不可期望之事。美国联邦最高法院的判决观点并不是那么受欢迎。首先，商标注册在美国并不是商标这一言论自由实现的唯一渠道，商标所有者完全可以不经注册进行使用。其次，如若侵犯性标识成功注册，不仅会污染商标所在的市场，还会减损商标资源。最后，侵犯性标识在商业活动中使用，可能会产生一定的市场知晓力和影响力，可能会给未成年人教育等带来一定的不良影响，实际上是有损公共秩序的。

美国对商标可注册范围的扩张，并不仅仅是其国内之事，在实践中可能产生率先“抢占”侵犯性标识资源的策略，因为侵犯性标识有违一般人对商标良好寓意的印象，可能产生显著性和区分来源的识别功能，但在一定程度上在全球范围内大量闲置。在这种闲置现状下，谁率先对这一领域扩大开放，谁就有可能抢占更多的商标资源，进而对知识具有更大的掌控力。