少数人圈地运动：专利范围扩张及其影响

知识产权术语出现较晚，但是在人们的印象中，著作权、专利权等基于某些行业类似的圈地欲望而具有一些相同的特征。专利范围内的圈地运动，并不如其他行业那么弱不禁风，其理由看起来关系到国计民生：如果政府不通过立法给予保护，这些行业将发展滞后甚至停滞，并不利于国计民生。这些公司主导的专利权的扩张，成为圈地运动最主要的路径。美国知识产权立法因宪法中的规定而具有非常大的正当性，民主的政治制度及自由的政治生态并没有保证其国内的专利法是惠益国民的法律，而更像是少数掌握权力和资本的主体在控制知识上的胜利。这种少数人的胜利，在其他自由政治生态的资本主义国家同样可见，甚至在国际视野范围内观察专利权的扩张，这些特点同样可见。这些巨头公司的利益与政治家的利益密切相关，掌握政治权力的人通过其手中的权力为这些巨头公司的利益背书，并将其无限合法化。专利权的扩张，主要受到某几个行业的发达国家巨头公司的影响。这些公司想当然地利用民主国家制度下政治活动对其资金资助的依赖，要求政治统治者对其利益给予保障。这种充当“傀儡”的统治者在一定程度上是在为某些公司进行政治保障，但这也是不平等人权的成因。这种以少胜多的专利权扩张，^[21]并没有成为专利法促进社会整体福利最有利的工具。

可专利范围的扩张与技术发展带来的利益争夺密不可分。以美国、欧洲国家和日本等为主的技术发达国家通过在相关标准和实践中一步接一步地拓展可专利范围，使得以其利益实现为中心的专利制度在国际范围内产生非常大的影响，并导致其他发展中国家因技术不发达而必须付出专利代价。值得一提的是，主张对相关技术以专利予以保护在多数情况下并不是社会上多数人的意见，也不是这些国家内部多数国民的意见。可专利范围的扩张大多是在某些大企业及集团的推动下通过政治力量的作用实现的。即便是有“民主”制度的存在，这种掌握技术的少数企业通过其本身所具有的经济优势和社会影响力优势也使得这些“民主”实际上成了以某些利益目标实现为前提的“民主”，民主制度之下的技术利益分配之公平荡然无存。为了产生有效专利政策而发展法律的内在动机非常小，且极易受到腐败的影响。^[22]法院或立法机关对可专利范围及专利认定标准因为相关的利益结构不同而产生具有较大差异的观点与态度。以美国为主导的专利标准在国际范围内的势力范围极易因跨国公司的能力波及地域的扩张而扩张到其他国家，并且与之相伴随的是政治权力的扩张与强权政治国家对弱权政治国家的施压。

（一）软件产业优势下促进的计算机软件与专利

在计算机软件与专利话题之下最具有争议的是计算机程序。根据世界知识产权组织1978年《保护计算机程序示范条例》的规定，计算机程序指的是“一套指令，当被结合在一种机器可读性媒介物中时，它可以使计算机具有处理信息的能力，能指示、完成和取得一种特殊的功能、任务和结果”。^[23]1977年生效的《欧洲专利公约》明确将计算机程序以负面清单的方式排除出可专利范围。^[24]但是这种对计算机软件产业不利的规定，在欧洲产生了较大的争议，该禁止性规定最终在2000年被《欧洲专利公约修正案》（Draft Revision Act）删除。^[25]亦即，通过对计算机程序及计算机程序产品的技术性（technical character）规定将计算机程序及计算机程序产品排除出负面清单，使得计算机软件有被专利的可能性。实际上欧洲专利局在计算机软件相关发明上授予的专利项目之繁多，是隐藏在“欧洲对软件不予专利保护”的表象观念之下的事实。^[26]根据IBM（T1173／97）与IBM（T935／97）中的描述，当计算机程序产品在计算机内执行时，如果它超越了程序（软件）与计算机（硬件）之间正常、实际的交互作用而产生进一步的技术效果，则不可被直接排除出《欧洲专利公约》计算机程序负面清单。^[27]在IBM案中，欧洲技术上诉委员会认为，虽然欧洲专利局因不是世界贸易组织成员而不受TRIPs协议约束，但是美国和日本当时已经允许计算机程序产品取得专利，因此，为了世界范围内专利规则的调和，有必要突破《欧洲专利公约》第52条第2项及第3项的除外规定。^[28]自此之后，计算机软件及计算机程序被《欧洲专利公约》纳入可专利范围。2005年7月，欧洲议会制定了《计算机实施发明的专利性指令（草案）》。在其制定过程中，开源社区和中小软件企业形成的“自由派”与当时较大的诺基亚、西门子等公司组成的“保守派”针锋相对，但是最终还是受到了否决。^[29]在此基础上，欧洲的计算机软件可专利的趋势大致形成。

与欧洲的缓慢进程相比，美国对计算机软件予以专利保护更为直观且意愿强烈。在对计算机软件予以专利保护之前，美国一直对计算机软件提供著作权保护。互联网的出现、计算机软件的开发产生的庞大计算机软件产业利润之巨大，使对计算机软件可专利性问题的争议同样在美国上演，这决定了最终计算机软件的可专利范围扩张与美国的努力密不可分。互联网的出现造就了美国的软件产业，对计算机软件与程序授予专利是以美国为首的软件大国为了其优势产业在全球范围内的知识垄断所采取的利己措施。1990年左右，美国为了保护其国内软件企业的利益，授予了比以往任何时候都要多的专利给计算机软件。^[30]1997年的Signature v.State Street案明确了计算机程序可以作为专利予以保护，该案之后美国计算机行业突飞猛进的发展也导致全世界范围内掀起对计算机软件予以专利保护的浪潮。日本政府基于国家智财战略，为了扶植其软件产业，也在2000年修改专利法，将计算机软件直接纳入可专利范围。^[31]20世纪末及21世纪初，以美国软件企业为首的计算机软件公司在发展中国家大规模起诉计算机软件盗版行为，这种“放长线钓大鱼”的计算机软件反盗版行动促使发展中国家对计算机软件提供专利保护。随着发达国家在发展中国家的计算机软件诉讼与卖家市场的发展，发展中国家的计算机软件使用者如同被随意宰杀的羔羊，要么被迫接受计算机软件使用许可条件，要么接受巨额的赔偿要求，然而当时的它们对计算机软件的许可知之甚少，更不用说通过对计算机软件提供专利保护为其提供发展机会。

计算机软件被纳入可专利范围后，一些软件联盟声称，计算机软件的可专利性将摧毁美国的软件产业，并与知识产权法的目的背道而驰。^[32]对知识产权的过度强调与关注会导致丧失对产品的关注，并可能因过多的知识产权而阻碍创新，最终阻碍信息技术进步。^[33]但是，这些争论对于已经丧失理性并极力服务于发达国家的产业发展目标和占据世界领先水平的政治统治者的发展目标及决心而言，相当于杯水车薪。在美国专利商标局领导人的政绩思维之下，美国作为一个技术研发先进的国家所展现出的政治疯狂带来专利数量的增加，这种做法不仅激进，而且带有一定的侵略性。除了美国之外，世界上大多数国家都被迫为它们的政绩提升付出代价。^[34]低质量的专利同时也让人质疑专利管理机关的正当性。^[35]美国计算机软件产业推进计算机软件专利保护的历史表明知识产权规则实际上并不是自然发生的，也不是政府仅仅依据相关的国家战略而制定的，它们更像是政府与企业联盟采用的为双方利益服务的合法工具。

我国《专利法》于1984年通过，《专利法》制定之后的《审查指南》中规定了极其严格的计算机软件保护标准，^[36]1993年的《审查指南》虽然放宽了对计算机软件授予专利的条件，但是依然否定将计算机程序本身作为专利客体。^[37]回头看，实际上因为美国的计算机软件产业非常发达，产业主体话语权较强，所以美国在计算机软件著作权保护、专利保护等方面非常积极。需要注意的是，美国也是在其软件行业发达之后，才对计算机软件提供专利保护的。^[38]在中国，反而是知识产权规则倒逼了软件产业专利的发展。在对软件授予专利的问题上，我国以软件为中心的企业也逐渐呈现出对软件专利这一专有权利及其产生的技术掌控力的热爱。

不得不说，国际社会对计算机程序不予专利保护是颇为英明的决定。计算机程序不能被授予专利形成了一定的全球共识，因为计算机程序本身是一种算法语言，是一种智力劳动的规则和方法。美国1972年的Cottschalk v.Benson案就明确了将十进制换成二进制的算法不能授予专利，因为其仅仅是一种思维过程，^[39]如果将之批准为专利，无疑将在未来形成一种绝对的发展垄断。即便如此，专利方面和著作权方面相互补充，已经从一定程度上全方位保护了发达国家的计算机软件。发达国家争取了自己想要的国际利益，并一步一步侵蚀了发展中国家基于计算机软件发展落后而意欲通过自己的方式保护自己利益的想法。

（二）生物剽窃运动：发达国家的“正当掠夺”游戏

生物剽窃，也称生物掠夺、生物海盗，指的是“对生物资源或生物多样性资源的剽窃或盗用，尤其是对具有巨大经济价值和非货币价值的生物遗传资源的盗用”。^[40]生物剽窃是发达国家跨国公司对发展中国家、最不发达国家和地区的一种知识资源的掠夺与殖民，这种利用专利及动植物新品种权等合法化外衣进行正当性辩护的手段，更像是一个发达国家的知识产权扩张阴谋论，这种扩张不仅体现在客体的扩张方面，更体现在地域范围的资源掠夺扩张等方面。发达国家先进科技带来的基因技术同样被它们利用，从而控制甚至垄断一些以基因技术为内涵的物品，或侵入某些特殊地区的传统习俗和自治秩序。发达国家的这些跨国公司为了自己的利益，有预谋地联合一些组织制定符合其利益的规则，并不惜以损害当地人生命健康为代价。^[41]这种生物剽窃，在发达国家视角下却以专利等知识产权形式被划入私权范围，知识产权也成为资源掠夺最有力的“背书”。知识产权能够成为掩盖《生物多样性公约》^[42]等规定的保护地区生物多样性、文化多样性的“借口”。正所谓短兵相接勇者胜，占据国际强政治地位者往往能够通过各种游说渗透到知识产权规则的决定中去。这种主动渗入加上国际公约及地区公约制定中的“要挟”等，使跨国公司能够颇为顺利地通过游说达到国内外知识产权规则的利己目的。在知识产权洪水猛兽般袭来之际，生物多样性和文化多样性较为丰富的发展中国家与地区并没有足够的知识产权意识，甚至等到发达国家跨国公司带着专利等知识产品“漫天要价”之际，他们才意识到自己已经不能随意使用之前免费使用的当地知识资源。

以欧美等发达国家为首的群体，通过扩大知识产权权利范围及知识产权客体范围，囊括了多种基于发展中国家天然资源的知识产权。如动植物活物、动植物及人类基因是自然的产物，表面上来讲，将之专利化是不可思议的事情，因为基因专利化不仅可能导致人类自身发展受到严重阻碍，还可能给人类带来伦理道德沦丧、依据基因统计而受政治迫害等类型的悲剧。但是，在发达国家科学研究较为丰富和领先的基因科技领域，发达国家以资源掠夺的方式进行着圈地运动，而且资金雄厚的生物制药公司在其中发挥着重要的呼吁作用。1980年美国的Diamond v.Chakrabarty案认定，经过基因工程改造的活体器官可以被授予专利。^[43]自此之后，美国越来越多的活体器官被授予专利。^[44]美国的这种行为是建立在美国及美国跨国公司在相关生物技术上非常具有优势这一前提之下的，其也成为授予动物活体专利的为数不多的国家之一。虽然这一行为在后来有所收敛，但是“司马昭之心，路人皆知”，从其在国际范围内的生物技术发展优势及对动物活体的生物资源控制即可见一斑。

强大的基因技术及发展使得美国等发达国家如鱼得水，它们在自己的农业生产中使用的很高比例的基因都来自于未经补偿的第三世界，这些资源因被认为是自然产品而不会得到补偿；当科技可以改变产品基因的时候，美国联邦最高法院又认为它们是可以被授予专利的，在物种上进行少量的生物工程改变令人信服地产生出遍及完整物种基因和副产品的专利财产。^[45]与此类似，种子是农民生存的最基本的依赖，农民在过去的知识产权扩张过程中甚至被北半球发达国家剥夺了种子的自由使用权。这种自由使用权的剥夺，来源于美国对种子授予专利。虽然1995年欧洲议会投票禁止对生命形式的内容授予专利，但这并没有阻挡发达国家剥夺发展中国家对种子等自然资源的自由使用权。^[46]实际上，发达国家突破传统可专利范围的限制，将未发现范围的基因序列及由此产生的相关内容纳入可专利范围，试图圈占更多的基因资源和强化其技术优势，为技术发展落后的国家设置更多的赶超障碍。^[47]发达国家及相关企业通过这些活动悄悄将发展中国家的资源剽窃为己有，并将其凝结成的知识产品高价输出到包括这些资源来源国在内的国家，迫使资源来源国国民接受其产品及规则，为之付出高昂的对价。

虽然《名古屋议定书》及后续谈判对发展中国家提出的生物多样性和文化多样性中蕴含的惠益分享（benefit sharing）规则^[48]给予了一定的认可，但是中国等发展中国家提出的“缔约方必须采取立法、行政和政策措施，确保与土著和地方社区（Indigenous and Local Communities，ILCs）相关传统知识持有者进行惠益分享”却未得到认可，发达国家企图用“酌情”等没有束缚力的词语，“鼓励”缔约方通过采取一定的措施确保其惠益分享。^[49]最终文本删除该规定表明发展中国家在利益代表和对话中失败，丧失了对国家拥有的文化传统知识的惠益分享诉求实现能力。这种对话失败不是第一次，也不是最后一次，这几乎是每次国际对话中发展中国家都要面临的挑战和结局。发达国家的强势谈判地位和傲慢态度，不仅是其习惯于掠夺的本色之体现，也是其习惯于霸占国际强势地位的表现。

专利成了发达国家对发展中国家的生物和文化财富进行掠夺的一种手段，这种掠夺形同西方列强的殖民。^[50]新型知识资源掠夺及“知识殖民”在当今政治文明之下显得更为“体面”，以致很多情形下人们并不觉得其本质是不正当的，反倒误以为这种行为是促进人类创新和知识进步的，其为社会的进步做出了贡献就理应享有劳动果实。实际上，这种生物剽窃与发达国家对发展中国家谴责非常厉害的作品盗版非常类似，最大的区别之一在于生物剽窃能够为发达国家带来更多的资源掠夺机会和经济利益。发达国家特别擅长利用政治定调来谴责发展中国家不符合其利益的知识资源分配规则，一度强调发展中国家要加强知识产权保护。但是从根本上来讲，发达国家想要的或者它们呼吁的知识产权保护，只不过是有利于它们的知识产权保护，对于不利于它们的或站不住脚的，它们则采用将新的客体纳入知识产权范围内等方式使其正当化。通过建立符合自我利益的知识产权规则，发达国家能够更熟练地攫取全球有价值的知识内容，并通过影响和引领全球知识产权规则与标准为它们的跨国公司在全球充分实现利益提供最坚实的依据和保障。

保护和持久使用生物多样性对满足世界日益增加的人口的粮食、健康和其他需求至为重要，而为此目的取得和分享遗传资源和遗传技术是必不可少的。^[51]传统知识^[52]和生物资源对某地区的人群具有非常重要的身份识别价值和经济价值，是其赖以生存和秩序自治的基础和重要内容。发达国家及生物技术先进的国家对生物多样性较为丰富的发展中国家及岛国的攫取，体现出对生物多样性的极大威胁。这种威胁不仅是对当地人资源的不公平攫取，也是对他们的自治文化和生活的严峻挑战。传统的生活习惯被打破，甚至传统的生活习惯随着外界高新技术带来的生活资源入侵而丧失流传的途径。这不仅是该地区资源的流失，更是人类整体的知识不可逆转的流失。对于整个人类发展来讲，以提升经济利益和知识垄断为核心的知识产权制度成为将传统知识推进历史坟墓的工具。虽说换来了新的科技与文化进步，但对传统部落及传统资源拥有者和来源国来讲，传统内容与生物文化多样性的秩序将成为它们永远的损失。

（三）其他专利客体的扩张——知识霸权主义延续

随着科技的发展，出现在人们面前的可开发和可利用技术也渐渐被权力嗅觉灵敏的人群占据先机。每当新的技术出现之际，关于是否将之纳入专利范围内予以保护总有不同的声音。这些内容好似最后总是由博弈能力的强弱及对政治统治者及其机构的接近能力和游说能力来决定。知识霸权主义被发达国家和富人们乐于称道，它们一方面通过一定渠道游说政治统治者或者集结起来利用现实行动表示自己的观点，另一方面充分发动知识产权学说中的激励理论来说明若不给予其专利权，相关技术就得不到发展，行业就会受到影响。这种看似正当的理由，却对专利权及著作权等知识产权扩张起到了非常大的背书作用，并直接导致当前知识产权扩张继续拥有合法工具与合理外衣。

半导体行业占据优势的美国被后来的日本通过反向工程（reverse engineering）制造相关的产品超越，美国半导体行业巨头公司开始向国会游说，以期国会制定相关规则来保护它们对半导体设计之独占权。美国国会1984年专门为半导体行业设立了新的“知识产权”——掩膜权（mask rights）。1984年，美国还为了保证自己在国际贸易中的地位，修改了《贸易法》“301条款”，并于1988年增加了“特别301条款”，以知识产权大力保障美国在国际贸易中的有利地位和权威。^[53]

大多数国家对诊断和治疗方法都是不授予专利的，因为：一方面，对这些诊断方法授予专利具有形式上的不足，如有些诊断方法仅仅形同于公式，在创造性上具有瑕疵；另一方面，这些方法对保障人类健康、公共健康具有至关重要的作用。我国《专利法》也规定疾病的诊断和治疗方法不授予专利，但是这并没有排除对疾病的检测方法申请专利。^[54]《专利审查指南》承认，“用于实施疾病诊断和治疗方法的仪器或装置，以及在疾病诊断和治疗方法中使用的物质或材料属于可被授予专利权的客体”。与发达国家一样，对相关内容越来越多地授予专利已经成为发展中国家能够在国际社会上获得认同的做法。

标准必要专利作为新的一个领域，成为发达国家以专利为基础开始抢占知识控制权山头的一个表现。考虑到标准必要专利带来的无尽利益及对技术话语权进行掌控的强大力量，发达国家对其更是痴迷。从实际情况来看，目前很多国际技术标准都是由发达国家标准或发达国家的大企业相关技术转化而来的，^[55]因此，发达国家及其大公司在标准的主导力和信息权力上具有非常大的主动权。标准的制定，以往都是由欧美国家领导的，这使得发达国家大企业在标准必要专利上占据主导地位。虽然发展中国家也有尝试，如海尔制订了保鲜技术标准，制订、修订了365项专业或行业标准，但是话语权并不明显。“技术专利化，专利标准化”成为强势企业垄断市场、占据话语主导权的最有利方法，“资源驱动让位于创新驱动”的说法也使标准必要专利流行趋势下的小企业被动放弃资源接触机会，进而造成实际贫富分化及机会不平等。大企业与中小企业之间因专利带来的发展不平等，尤其容易被国家忽视，并在国际市场和对话上呈现出利益分化之下对话的失衡。

在网络技术发展极为迅速的21世纪，数据已经成为很多发达国家及全球很多企业角逐并希望占据的资源。基于数据所有权与隐私权的冲突、数据泄露与安全之间的关系协调甚至国家安全等内容的考量，数据的可知识产权性及所有权成了当前最热的话题之一。网络平台具有的接近个人数据的先天优势带给其对个人数据私有化、私用化的巨大利益，网络平台对个人数据的处理也成为对个人安全和生活的威胁。在一些个人隐私与数据保护几近全无的国家，个人数据在网络时代近乎裸奔，没有权利或权利模糊的灰色领域也是人们生活最不安全的领域。除了个人数据的知识产权保护争议领域，对数据结构产品，也即功能性数据的专利保护，在2000年的Philips（T1194／97）案中体现得最为明显。^[56]在大数据时代，对数据的分类、收集、处理带来的利益决定数据可知识产权性与义务应当平衡，但是对数据享有所有权的主体往往因为在数据使用和传播上的无限性或不可限制性，给数据产生者的安全带来隐患。^[57]由于网络时代数据的跨国界性，数据安全更关系到国家的自治数据资源分配的重要性。正如有学者指出的，与其对某些知识授予专有权，不如将之放置于公共领域，以防相关数据掌握机构一方面尽力排除其他竞争者的进入，另一方面又利用对这些数据的专有而向公众收费。^[58]

在美国等发达国家，根据“额头出汗水”原则和理念，微生物、基因序列、转基因动植物、数据等都可以作为专利权的客体。^[59]即便是TRIPs协议，在谈及是否对微生物等授予专利的时候，也仅仅是非必要性地排除。^[60]在部分大陆法系国家，对知识产权的保护意念同样非常强烈。但是在新的事物出现时，美国等国家显现出非常强烈的政治把握色彩。可专利范围的扩张不仅削弱了文化和生物多样性，还给人们的自由带来了一定的限制。^[61]这种扩张主要由发达国家主导，因为这些国家通过相关知识资源的专利化，能够提升它们在全球范围内的科技强权性和实际上的超垄断能力，并借助于政治力量对发展中国家的影响，将发展中国家的相关可利用知识资源同样合法地转移给发达国家，使知识霸权主义借助于扩张的专利范围得以延续。