知识产权扩张引领理论：私权化中权力的作用

2023-07-06 理论教育版权反馈

【摘要】：[1]这种扩张得益于发达国家宣扬的激励理论，国家权力机构在利益集团等形式的“知识”拥有者和“知识产权”能力强大方的游说和变相游说下，通过法律制定、修改及解释，使知识产权法成为激励特定群体的有力工具，成为一定阶层“知识控制权”掌控能力增强的依据。知识产权这一专有权被认为有效促进科学与文化发展。在知识产权法之激励理论之后，该激励方向在国际范围内扩散开来，激励理念甚至成为发达国家引领知识产权扩张的背书。

知识产权法上知识产权的扩张不仅是一个术语上的扩张，也是一个法律上的扩张。^[1]这种扩张得益于发达国家宣扬的激励理论，国家权力机构在利益集团等形式的“知识”拥有者和“知识产权”能力强大方的游说和变相游说下，通过法律制定、修改及解释，使知识产权法成为激励特定群体的有力工具，成为一定阶层“知识控制权”掌控能力增强的依据。知识产权制度已经超出了保护私权的范畴和需要，成为一个国家通过科学技术的创新优势取得和保持社会经济发展的制度选择。^[2]这种知识的权力，从以大众为基础转移到了以激励某些利益集团的创新为基础。民意被这些利益集团“代表”，而制度决策机关因为对“激励”的盲目及通过激励政策给它们带来的利益，也宁愿忽视这种民意的被动代表。游说方与制度制定机关的利益绑定在一起，决定其合作起来控制知识的这种权力远远大于知识产权制度设计之初衷。

知识产权法的激励理论来源于功利主义，在立法中首次表明知识产权法的激励作用的，可以认为是1787年的《美国宪法》第1条第8款第8项，即“国会拥有下列权力：……（8）保障作家及发明家对其著作和发明在限定期限内享有专有权，以促进科学与有用艺术之发展”。知识产权这一专有权被认为有效促进科学与文化发展。在知识产权法之激励理论之后，该激励方向在国际范围内扩散开来，激励理念甚至成为发达国家引领知识产权扩张的背书。好似表达出意思为，如若某国家不制定知识产权法、不增强知识产权保护，就是不支持或有违人类的科学和文化发展这一共同目标。后来的《保护工业产权巴黎公约》（以下简称《巴黎公约》）、《保护文学和艺术作品伯尔尼公约》（以下简称《伯尔尼公约》）、TRIPs协议等均在知识产权保护水准上实现了发达国家引领知识产权保护的意愿，有些还蕴含了知识产权法的激励和促进社会福利的作用。^[3]技术进步及全球化带来了竞争环境下的知识产品的增加，人们默认这是知识产权保护的效果。知识产权法的信息封建主义仍然遭受诟病，原因之一是没有证据证明知识产权法激励了技术的进步与创新，或从社会综合评价来看，其“功过”并不十分清楚，但不同的社会对知识产权法的激励方向给予了同向的不同解释。

“创新驱动发展”给全球带来的利润，使得各国都在角逐创新发展红利，进而出台很多创新激励政策。在我国，从2008年提出的《国家知识产权战略纲要》到2015年前后提出的“大众创新、万众创业”政策，都是国家层面对创新的激励举措、对知识产权激励创新的认可。特别是我国这样大的发展中国家，当发展到一定阶段，人口红利优势逐渐消退之时，如何通过商业模式创新、制度创新为国家增加更多的经济财富、精神财富，是国家政策供给的重要任务。实际上，人们或许高估了知识产权作为一种制度对创新的激励作用。英国有报告表明，98.4%的公司称不向员工提供任何特定的激励措施以获得知识产权，而拥有知识产权的公司中87.7%没有积极检查潜在的侵权行为，在此基础上，该报告却认为应当增强公司的知识产权意识。^[4]知识产权并不天生对创新具有促进作用，而是被政府在一定的动机之下赋予了创新功能。近年来我国地方政府颁布的专利奖励政策、版权奖励政策、商标奖励政策、境外知识产权申请奖励政策等，对企业在知识产权的申请上起到了非常大的推动作用。政府在知识产权激励上的政策，无疑催生了一批以知识产权申请为目标的企业，地方政绩也有了提高。但这些知识产权激励并不是知识产权制度本身带来的激励，创新也不是基于知识产权制度本身的激励，而是基于能够在政府那里获得奖励和认可而产生的结果。政府的这种主导性参与知识产权激励的政策使我国的多项知识产权指标位居世界前列，如专利申请量、商标申请量等。在有些行业及领域，申请人对知识产权的“着迷”使人们对知识产权激励理论的认识产生偏差，甚至在盲目追求数量之下产生负面的后果。因此，知识产权在建设创新型国家战略中的作用^[5]值得重视。

此外，不同行业和产业的知识产权激励效果其实并不相同^[6]，不同国家在知识产权激励制度和政策上对这些因素的忽略其实并不一定有利于本国的创新秩序。我国近年来特别注重知识产权激励创新，一定程度上提升了我国各项知识产权的申请量，但是申请量的背后也有值得关注的瑕疵。第一，知识产权激励创新的政策导向使得某些企业开始唯知识产权申请量为荣、为目标，而非根据自己的发展需要来申请知识产权。这是我国知识产权转化率不高的主要因素，也是我国存在垃圾专利等知识产权的重要政策成因。第二，过多的专利申请并不利于国家的发展和稳定。过于提倡知识产权申请量的做法，并没有将知识产权最重要的功能——促进人类的发展——落到实处；某些企业可能因此保有一些知识产权，从而从政府获得一定的奖励，但是其不能够为自己带来足够的利益，因为企业在以知识产权量为目标的情形下对知识产权的需求并没有足够重视，以致很多知识产权没有落实，不能真正造福人类。而且，过度的知识产权申请奖励制度，仅仅增加了公司的利益，对知识创造者并没有什么好处，知识产权的激励作用反而有被政府的奖励政策实质性架空的风险。第三，知识产权申请量的提倡，拉大了我国的贫富差距。现代知识创造主要依赖于具有策划能力的公司或单位，而个人创造及传播的能力非常弱，与公司资本的凝聚力相比，显然个人不占据优势地位。资本上的贫富差距因为知识产品所具有的价值而部分有所增益，这或将导致公司与个人之间资本能力、贫富差距的拉大。第四，也是最重要的，大量授予知识产权降低了知识的传播效率，并在大多数场合阻碍了人们对知识的利用，而没有给知识产权人带来因知识产权产生的利益。第五，从社会秩序上来讲，过多授予知识产权，将创新者赶出了创新游戏范围，在只对极个别主体有用的同时可能使更多的创新者官司缠身，^[7]这同样是一种制度性障碍。

我们同时可以看到的是，被某些行业的某些利益代表者极力促成的TRIPs协议的确对全球的知识产权保护水平的提高起到了决定性的作用。对于大多数的发展中国家来讲，全球知识产权保护水平的提高部分是在发达国家政治压力下被动做出的妥协。这种妥协从一定程度上讲实现了推动TRIPs协议成文的极个别商业巨头的利益，其代价便是发展中国家的无数公民因知识接近障碍而面临的基本人权实现的落空和一些国家知识资源分配主权的变相丧失。然而，这些大多数被知识产权激励创新的口号掩盖，并被发达国家作为借口，在他国知识产权制度上进行不同程度的“逼近”。在这些权力的渗入中，也有非政府间国际组织的参与，其对一些国际公约的处理能力并未显现出其在全球知识分配中的权力，反而体现出其仅仅在国际范围内的知识资源分配上听从于或者被动听从于某些“权力”。知识产权法的激励作用并没有被很好地利用，其作为知识产权法正当性论证的基础能够被广泛应用，却因“权力”涉及范围过于广泛而偏离了其意欲达到的目的。

但是，从现代知识产权法的发展源头难以找到确凿的知识产权法激励之踪迹，相反，知识产权法只是掌权者用来控制知识资源、保证其统治稳定的手段。印刷机在欧洲流行后，快速复制文字的技术对于专制统治来讲是非常不利的。因此，在1557年，玛丽女王为了控制消息传播而设立出版、出售书籍公会特权。^[8]1558年，伊丽莎白女王登上王位，她的统治以大量颁布专利特许证（letters patent）为特色，而这些专利特许证的发放并不关心为创造者提供经济激励，其主要考虑的是其密友（cronies），最终是自己。^[9]可以说知识产权的原型与激励的关系并不是很大，其是为了维护王权的统治所授予特定主体的特定经营权，所谓的知识产权的私权属性在最初的知识产权法中体现得并不十分明显。伊丽莎白女王统治下的知识垄断一直持续到17世纪末。国会的力量削弱王权之后，作者有了一定的知识专有权，但是这仍然没有体现出足够的政治意图激励创新的迹象。即便是18世纪现代专利法和版权法的建立，也与经济激励没有任何关系，而是与政治重新安排和特殊利益竞争有直接联系。^[10]实际上，历史上真正在立法层面肯定激励作者和创造者的是1787年《美国宪法》，其中规定国会有权为了激励作者和发明者而授予独占权。^[11]即便是在2000年，也难见理论家们期待的知识产权法的重要激励角色。我们赋予知识产权法激励功能呈现出戏剧化的结果：“权力”在世界范围内的泛滥与“强者为王”的现实，使得知识产权法激励成了知识资源分布失衡及后续的贫富差距加大、民主公平等政治价值得不到实现的重要源头。更让人担心的是，这种激励作用还在发酵，其对真正的知识产权激励轨道有所偏离。政治化了的知识产权法，其服务于什么成了颇为模糊的事情。被“利用”的知识产权法激励理论，在一定程度上不能够再为知识相关的决策提供智慧。现代社会越来越强调知识的产生，因此，知识产权法如何规定与人们的财富和生活质量密切相关。^[12]知识产权法激励理论作为纯粹政治的事后合理化路径这一现实，^[13]迫使我们从知识产权法的政治学角度找出知识产权政治理性的路径。

知识产权扩张引领理论：私权化中权力的作用

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